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 杂谈杂谈 → 爱使公司的绝招——谈公司章程的公示性问题
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爱使公司的绝招——谈公司章程的公示性问题
发表日期: 2011-03-03 15:57:20 阅读次数: 4587 查看权限: 普通信息
当大港油田公司(简称大港公司)不断在二级市场频频举牌,意图入主爱使公司时,爱使公司却大有“风雨不动安如山”的气势。待大港公司在市场上驰骋多日,准备以第一大股东的身份进入时,爱使公司这才施施然亮出自己的绝招。原来爱使公司的章程有几条特殊条款,比如“持有爱使股份10%以上达6个月的股东才有权提名董事”等等。热情如火的大港公司顿时遭受迎头一棒,这意味着它将等待一年多时间才有可能入主董事会,收购成本将直线上升。这里,笔者并不想争论公司章程中这些条款是否有效,(诸如江平等知名教授已经指出这些条款由于侵犯了小股东的利益,是无效的。)笔者想探讨的只是公司章程的公示性问题。
   
  爱使公司的绝招为什么
   
  会被忽视呢?爱使公司的绝招其实不是秘密,作为上市公司,其公司章程等资料都是供股东随时查阅的。 如果这些反收购条款是在专业人士指导下制定的合法条款又如何呢?大港公司大概只能哑巴吃黄连,有苦说不出。那么,为什么大港公司会忽视这个绝招呢?
   
  从法律上来说,公司章程是公司的宪章,是公司最重要的法律文件。然而,在中国,公司章 程的作用尤其是其公示性显然被忽略了。现在许多上市公司的章程大都抄袭自标准格式,缺乏个性显示,几乎只是为应付公司登记程序而走的过场罢了。这就难怪大港公司没料到千人 一面的公司章程中也能设置出乎意料的陷阱。
   
  我国《公司法》虽然规定了公司章程须提交公司登记机关,规定了公司章程对公司、股东、 董事、监事、经理具有约束力,但对公司章程公示性缺乏明确规定,同时,理论界也缺乏统一的认识。公司章程在实践中也被视为只对公司内部有效,公司外部人缺乏动力也缺乏渠道 去了解。所以,大港公司的疏忽也就不足为怪了。
   
  那么,在我国究竟是否应明确公司章程的公示性呢?
   
  信用基础的构建——公司章程的公开
   
  信用是一个国家政治和经济得以发展的基础,而这个基础在中国是极其薄弱的。透明度是构 建信用的基础条件之一,因此,一个公司的信用状况也同样需要透明。
   
  公司章程,不仅是公司内部组织与行为的基本准则,而且也对公司外部人员起着公示的作用 。很多国家的法律要求公司在法定报刊上向公众公开其章程,尤其是公开发行股票的公司。我国《公司法》和其他行政规章也规定了股东和社会公众的查阅权。
   
  公开公司章程,外部人可形成对公司信用状况的初步判断,从而计算投资和交易风险。在我 国,上市公司需要遵守信息公开的规定,其透明度要远远强于非上市的公司,查询其基本文件要容易得多。而对于那些非上市公司的信用状况进行评估,由于缺乏资料的搜集渠道而困 难重重,显然是不利于信用制度的构建。
   
  因此,公司法应明确规定公司章程的公示性,并具体规定公告以及备置查询的地点和方式。
   
  管理者的约束——安全性与便利性之间的取舍
   
  公司章程的公示性在有利于外部人评估交易风险的同时,一个责任也悄然诞生,那就是每一 个与公司做交易的人都被推定为已经看到了公司所公开的所有文件。这样产生的后果是,如果公司的经理或董事超过了公司章程所赋予的权限与外部人签订合同,外部人将无法取得与 公司对抗的权力,这个合同可能无效。
   
  世上所有的事都有两面性,公司章程的公示性就面临安全性和便利性之间的权衡。公司章程 的公示性对公司外部人的效力,必然给交易行为带来不便,增加交易成本。但从公示性的理论来源来看,是对公司管理者权力的约束,也增加了交易的安全性。美国著名学者克拉克写 道,个人通常更擅长于创造(有多少伟大的小说或交响曲是由委员会写成的?)。但是,集体的形式有助于其他人发现个人聪明主意中的明显缺陷。因此,董事必须按照公司章程的规 定行事。在董事会上决议的规则决不是表面文章。美国Baldwin V. Canfield的古老案例——长期以来为主要的公司法判例集增姿添彩的一个未受到充分重视的瑰宝——产生了一个重要的实践 经验,即大多数买方公司的律师都会要求卖方公司的管理者提供如下文件:经州官员证明的 公司章程副本以及同样的良好税收声誉证明,董事会批准买卖的决议副本。(Robert. C. C lark, Corporate Law,1986.)
   
  在我国,由于国有企业的所有者缺位现象,内部人控制的现象极为严重,安全性更显重要。 在国有色彩浓厚的上市公司中,董事长一人说了算更是常见。同时,我国法律对“法定代表人”概念存在误区,使得公司中缺乏董事会是公司管理者的概念,而“唯一”的法定代表人 的权限却膨胀(方流芳,“法定代表人的研究”,载《比较法学》,1999年3、4期合刊)。在现实生活中,董事长独自对外签订本应经董事会通过决议才能签订的合同,尤其是担保合 同的情况并不少见。由于不进行披露,往往是官司追到门口,其他董事、股东才知道原来公司已经负债累累。可是,由于缺乏公司章程公示性的效力的明确规定,公司无法以公司章程 的规定来对抗缔结契约的另一方。即使在许多情况下,这些人可能与公司的董事长串通一气来欺骗公司。
   
  因此,在中国,强调公司章程公示性的效力尤为必要,可以在一定程度上防备内部人的 独断专行。(当然,国企常常是由政客而不是企业家来管理企业也是现实,但这就不在本文的讨论范围内了。)另一方面,公司透明度的提高也有助于多一个注重信用的心眼,毕竟多 走一步也是好的。

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