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 学术论文学术论文 → 建筑物区分所有权:学者草案的立场与《物权法》的规定(上)
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建筑物区分所有权:学者草案的立场与《物权法》的规定(上)
发表日期: 2011-09-20 11:51:47 阅读次数: 1507 查看权限: 普通信息

                          陈华彬     中央财经大学法学院  研究员

关键词: 建筑物区分所有权;专有权;共有权;成员权
内容提要: 我国2007年3月16日通过的《物权法》中有关建筑物区分所有权的规定,其最初来源于梁慧星领导的中国物权法课题研究组于1999年完成起草的《物权法草案建议稿》;从建筑物区分所有权的名称、编排体例、建筑物区分所有权的构成、专有权、共有权以及成员权(“共同管理权”)六大方面比较分析《物权法》和《物权法草案建议稿》对于建筑物区分所有权的规定的差异。认为在适当的时候,我国应当制定单行的建筑物区分所有权法。
 
       我国自1998年正式启动物权立法进程起,无论是由梁慧星教授负责起草的《物权法草案建议稿》(以下简称“梁稿”),还是由王利明教授负责起草的《物权法草案建议稿》,以及由全国人大法工委起草的历次《物权法草案》,乃至最终于2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》),均有关于建筑物区分所有权的规定。尤其是随着2007年3月16日我国之通过《物权法》,更标志着我国有了成文的建筑物区分所有权制度,是我国民事立法之获得进步的重要标志,因而无论如何估量其意义,皆不过分。
      唯值得注意的是,在我国物权立法的进程中,最早对建筑物区分所有权加以规定的,是由梁慧星负责的中国物权法研究课题组于1999年完成起草并于2000年由社会科学文献出版社出版的《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》。这部物权法草案开启了中国物权立法之规定建筑物区分所有权的先河,具有开创性意义。尤其是负责起草该草案中建筑物区分所有权部分的,是中国较早研究建筑物区分所有权制度并接受过系统理论研究的学者。鉴于这些方面的原因,本文拟对该“建议稿”中的建筑物区分所有权规定与2007年3月16日最终通过的《物权法》关于“业主的建筑物区分所有权”的规定进行比较分析,通过这样的工作,可以为我国《物权法》上的“业主的建筑物区分所有权”规定提供解释论,并为将来制定单行的建筑物区分所有权法提供立法论上的参考。
 
      一、关于建筑物区分所有权的名称
      在2005年7月10日之前,历次由全国人大法工委制定公布的《物权法草案》均直接称为“建筑物区分所有权”;而2005年7月10日由全国人大向全社会公布征求意见的《物权法草案》第三次审议稿却峰回路转,在名称上不再称为“建筑物区分所有权”,而是在建筑物区分所有权的名称前添加了“业主的”三个字,变为“业主的建筑物区分所有权”。2007年3月16日通过的《物权法》最终采纳了这一称谓,称为“业主的建筑物区分所有权”;与此不同,由梁慧星负责起草的《物权法草案建议稿》却直接称为“建筑物区分所有权”(第2章第3节)。
      应当指出,2007年3月16日正式通过的《物权法》添加“业主的”三个字虽然是《物权法》的最终立法者考虑到我国的实际情况作出的,即在我国,商品房的所有权人习惯上称为“业主”,“业主”的财产—房屋,称为“物业”,这方面的立法有国务院颁布的《物业管理条例》和《房地产统计指标解释》(试行)。这两部法规规定,业主是物业的所有权人或者房屋的所有权人 [1]。但问题在于,作为一项民法制度,添加上“业主的”三个字,建筑物区分所有权就变成了一项并不十分准确的概念。因为:
      其一,查《现代汉语词典》(商务印书馆2005年版第1590页)“业主”一词,所谓“业主”,指“产业或企业的所有者”。建筑物区分所有权前面的“业主”一词的意义显然是指“产业的所有者”。这样,“业主的建筑物区分所有权”就变成了“产业的所有者的建筑物区分所有权”。这样的称谓虽然从内容上说没有什么问题,但它过于冗长,不符合法律概念明确、简洁的要求,不如直接称为“建筑物区分所有权”明快、易懂。
      其二,以“业主的”三个字来限定“建筑物区分所有权”不符合建筑物区分所有权法法理。因为,既然“业主”是指“产业的所有者”,则“业主的建筑物区分所有权”也就是指区分所有建筑物专有部分的所有权人。但是,在建筑物区分所有权制度中,除了区分所有建筑物专有部分的所有权人外,还有区分所有人(业主)将专有部分出租、出借给他人使用的情况,此时房屋的使用人称为“物业使用人”,而物业使用人并不是所有权人,而是非所有权人,因此不能称为“业主”。可见,在建筑物区分所有权的前面添加“业主的”三个字是有违建筑物区分所有权法法理的,它不能囊括专有部分所有权人以外的非专有部分所有权人即专有部分占有人(“物业使用人”)的情况。
      其三,尽管《现代汉语词典》将“业主的”含义解释为“产业或企业的所有者”,但在我国民间习惯上,“业主”一词的外延比这还大。因此,从这个意义上说,在“建筑物区分所有权”的前面添加“业主的”三个字,建筑物区分所有权本身的意义将变得不严谨,不如不加为好。
      其四,关于建筑物区分所有权的名称,现代各国家和地区有不同的称谓,如法国1938年法律称为“区分各阶层不动产之共有”,德国、奥地利称为“住宅所有权”,日本称为“建筑物区分所有权”,意大利和我国台湾地区称为“公寓所有权”;在美国,其名称更是未尽一致,有的州称为“公寓所有权”(Condominum owner-ship),有的州称为“单位所有权”(Unit ownership),还有的州称为“水平所有权”(Horizontal property),等等,各种称谓林林总总,不一而足 [2]79。尽管如此,但它们在实质内容上却是相同的,即均是对以建筑物的某一特定部分(专有部分)为客体而成立的不动产所有权形式的抽象概括,并且更重要的是,它们并没有在这些名称前添加限定性定语。这样,就使这些名称显得简洁、明快,一看即知它表示的意义是什么。须指出的是,在这些林林总总的称谓中,以日本的“建筑物区分所有权”一语最为妥当。对于这一名称,我国法学界事实上早已接受。正是在这种背景下,“梁稿”直接称为“建筑物区分所有权”。对“梁稿”的这一立场,应给予肯定性评价,而对我国《物权法》的“业主的建筑物区分所有权”一语则应给予否定性评价,建议将来制定单独的建筑物区分所有权法时,将“业主的”三个字剔除,直接称为“建筑物区分所有权”。
 
      二、编排体例
      “梁稿”设计的《中国物权法草案建议稿》共12章。其中,建筑物区分所有权在立法方针上被认为是所有权之一种类型,因此它被规定在第2章“所有权”的第3节里。其前一节即第2节为“土地所有权”,后一节即第4节为“不动产相邻关系”。这种体例安排,是将建筑物区分所有权把握为一种不动产所有权,逻辑思路十分清晰,符合现代民法对建筑物区分所有权制度本旨之认识,是一种妥当的体例安排。不足之处是它仅用一节来规定内容庞大的建筑物区分所有权,使建筑物区分所有权制度的内容挂一漏万;并且,建筑物区分所有权为现代民法一项重要制度,在节的名义下规定其内容,与该制度的范围及重要性也有不合。
      反观《物权法》,其将建筑物区分所有权规定在第2编“所有权”的独立一章(第6章)中,这种以专门的一章来规定建筑物区分所有权,符合该制度的本旨及制度内容的大小,值得赞赏。但是,《物权法》第6章“业主的建筑物区分所有权”前面的第5章为“国家所有权和集体所有权、私人所有权”,未如“梁稿”那样系规定“土地所有权”;其后的第7章为“相邻关系”。
      从总体上看,上述“梁稿”与我国《物权法》对建筑物区分所有权的体例安排都没有重大差异。应当肯定,二者对建筑物区分所有权的这种体例编排,均反映了对这一制度的正确认识,在立法认识上是妥当的,而且也符合建筑物区分所有权制度之本旨。当然,应当指出,《物权法》对建筑物区分所有权的这种体例安排,一定程度上乃是受到了“梁稿”的体例安排之影响的结果。我国将来制定单行的建筑物区分所有权法时,如何安排该法的结构,无疑是值得研究的重大问题。对此,笔者提出以下几点思路:其一,坚持建筑物区分所有权构成的“三元论说”,按“专有权”、“共有权”和“成员权”(共同管理权)的顺序进行结构编排;其二,因建筑物区分所有权包括“物法性的部分”和“人法性的部分”,所以宜先规定“物法性”(专有权、共有权)的制度,后规定“人法性”(成员权、共同管理权)的制度;其三,参考日本、德国、法国等国家和我国台湾地区建筑物区分所有权法的经验,可考虑做如下的体例设计:第1章“建筑物的区分所有”,包括:第1节“总则”,第2节“专有部分”,第3节“共有部分”,第4节“(基地)建设用地使用权”,第5节“业主管理团体”,第6节“业主大会”,第7节“业主委员会”,第8节“管理人”,第9节“业主管理团体法人”,第10节“管理规约”,第11节“对违反义务者的措施”,第12节“区分所有建筑物的修缮和重建”;第2章“社区”,主要规定:“有关建筑物区分所有的规定对社区的准用”、“社区共有部分”、“管理规约对社区的准用”;第3章“罚则”,主要规定对区分所有建筑物进行管理的管理人、管理规约保管人、业主大会和业主委员会负责人、管理人等违反有关规定时的处罚措施 [3];第4章“附则”,主要规定本法的实施时间及本法实施后《物权法》关于建筑物区分所有权的规定自动失效等。
 
      三、关于建筑物区分所有权的构成
      建筑物区分所有权的构成或曰含义,理论上存在着“一元论说”、“二元论说”和“三元论说”等各种不同的主张和相应的不同立法例。“梁稿”第90条第1款规定:“建筑物区分所有权,是指数人区分一建筑物而各专有其一部,就专有部分有单独所有权,并就该建筑物及其附属物的共同部分,除另有约定外,按其专有部分比例共有的建筑物所有权”。直观该规定,可知是采“二元论说”,认为建筑物区分所有权系由专有权与共有权构成。但是,该条的“立法理由”又谓:“当然,于解释论上当认为建筑物区分所有权的内容尚包括所谓‘成员权’” [3]。可见“梁稿”在实质上是采取“三元论说”。
      我国《物权法》将建筑物区分所有权的含义或曰构成规定于第70条,即:“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。该条规定的理论基础即为著名的“三元论说”。须指出的是,该条之采“三元论说”还可从下列几点获得释明。
      (一)决定《物权法》第70条采“三元论说”的背景
      众所周知,我国自上世纪90年代进行住房制度改革以来,私人拥有的房屋即变成商品房,一栋楼房即成为数个业主的集合体。在这个集合体中,全体业主组成业主大会。自2000年以来,在各地的小区管理中,出现了物业管理公司与业主之间的不正常关系,物业管理公司凌驾于业主之上。物业管理公司与业主之间,系以物业管理公司为中心,本应成为中心的业主反而位居次要。这种不正常关系,使物业管理公司无所不能,对小区的一切事务均纳入自己的管理范围。尤其是在物业管理公司对小区物业的管理出现重大瑕疵时,业主事实上也不能解聘物业管理公司。这种状况导致各地的小区管理中产生了各种纠纷,有些纠纷甚至酿成严重的群体事件,有的还导致业主集体游行或大规模上访。为了解决这一严重的社会问题,一个重要的法律手段,就是要在法律上采取“三元论说”,不仅承认业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有权,而且要摆正业主与物业管理公司的关系以及明确赋予业主有通过业主大会、业主委员会等对自己的物业(建筑物区分所有权)加以管理的成员权(共同管理权)。依此成员权(共同管理权),由业主组成的业主大会有权解聘物业管理公司,从而建立起业主与物业管理公司之间的以业主为中心,以物业管理公司为次要的正常关系。2007年通过的《物权法》完成了这一任务,该法第76条规定:“下列事项由业主共同决定:……(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”;第81条规定:“业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人,业主有权依法更换”;第82条规定:“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施,并接受业主的监督”。这些规定,在专有权、共有权之外,进一步确立了业主的成员权(共同管理权),从而建立起了以业主为中心的法律关系,将物业管理公司的法律地位确定为服务者(物业服务企业),其仅依业主的委托而对业主的住宅、经营性用房等进行管理,二者之间是一种委托合同关系和“服务”关系 [5]
      (二)《物权法》所参考的学者草案
      如前所述,我国《物权法》上的“业主的建筑物区分所有权”部分,系主要渊源于“梁稿”并以之为蓝本而设计其规定。而“梁稿”关于建筑物区分所有权的含义或曰构成尽管名义上系采“二元论说”,但在实质上却是采取“三元论说”,已如前述。
      梁慧星等人起草的《中国物权法草案建议稿》完成于1999年,其关于建筑物区分所有权的规定,以及该“建议稿”在实质上采“三元论说”,均是当时中国大陆地区对建筑物区分所有权制度的最新、最先进的认识。2001年王利明教授负责起草的《物权法草案建议稿》、2002年全国人大法工委起草的《中华人民共和国民法(草案)》等对建筑物区分所有权的规定均受其影响。2005年全国人大法工委向全民公布的物权法官方草案也受其影响,明示建筑物区分所有权的含义采“三元论说”。这种影响直至2007年3月16日《物权法》的正式通过。其结果就是我在前面已经指出的:《物权法》第70条关于建筑物区分所有权的意义或曰构成系采“三元论说”。
      (三)参与《物权法》起草人的解释
      我国《物权法》通过后,全国人大法制工作委员会出版了诸多有关《物权法》立法背景及条文解读的著作。撰写这些著作的人要么是参加《物权法》立法工作的最终负责人,要么是实际撰写各条文的立法者。毫无疑问,他们的解释和说明较符合立法之本意。
      全国人大法制工作委员会副主任王胜明先生主编的《中华人民共和国物权法解读》在解释《物权法》第70条的规定时指出:“根据本条规定,业主的建筑物区分所有权包括对其专有部分的所有权,对建筑区划内的共有部分享有的共有权和共同管理的权利”。这就是“三元论说”。另外,由全国人大法制工作委员会民法室集体编著的《物权法及其相关规定对照手册》一书 [4],在述及与《物权法》第70条相关的立法例时,开门见山就举出《德国住宅所有权法》,而该法关于建筑物区分所有权的构成系采“三元论说”。
      笔者在前面已经指出《物权法》第70条之立法本意,是对建筑物区分所有权的构成采“三元论说”,以加强对业主的民法保护,并符合现代各国关于建筑物区分所有权制度的发展趋势和基本潮流。上述参与《物权法》立法工作的负责人的说明及全国人大法工委民法室编撰的有关《物权法》的解读的著作更加证实了这一点。
      (四)《物权法》第70条采“三元论说”符合现代建筑物区分所有权法之最新发展趋势
      建筑物区分所有权含义的“三元论说”,是德国民法思想与德国区分所有权法的创造。“三元论说”思想之最早表述,见于上世纪50年代德国学者贝尔曼(J · Brmann)之提倡 [5]。此说一经提出,即越出德国的国界而影响了各国家和地区建筑物区分所有权的立法论和解释论。例如,日本1983年新修订的建筑物区分所有权法关于建筑物区分所有权的构成本采“一元论说”中的“专有权说”,但在深入研究德国的“三元论说”后,研究建筑物区分所有权法的著名学者丸山英气即果断地指出,日本建筑物区分所有权法的解释论应采“三元论说”,将其解为由专有权、共有权及成员权构成 [6]。这一倡导极大地影响了日本的司法实务与立法,不久,日本法院在裁判建筑物区分所有权案件时即以“三元论说”作为解释当事人利害关系之基准。2002年,日本再度修改其建筑物区分所有权法时,便改弦更张,将“三元论说”作为其修法的指导方针 [7]
      在我国台湾地区,早在上世纪80年代中期,学者便积极倡导德国的“三元论说”,并主张用来解释台湾地区民法第799条有关建筑物区分所有权之含义的规定。例如,学者戴东雄在这一时期发表文章,除翔实地阐释建筑物区分所有权的基本理论外,也极力地倡导台湾地区应采纳德国的“三元论说”。他明确地指明:“欲有效处理区分所有权人间的复杂关系,只有将建筑物区分所有权的意义界定为专有所有权、共有所有权及成员权之结合,始能竟其功” [8]。受其影响,台湾地区这一时期公寓大厦管理的民间实务在处理业主的权利时便向“三元论说”靠拢。上世纪90年代以后,台湾地区研究建筑物区分所有权法的著名学者温丰文先生也极力倡导“三元论说”,认为该说符合现代建筑物区分所有权法的最新发展趋势。他在这一时期出版的《建筑物区分所有权之研究》一书中说:“三元论说自德国学者贝尔曼提倡以来,有成为通说之趋势” [9]16
      以上德国、日本及我国台湾地区的建筑物区分所有权法制与学说理论,足以反映现代建筑物区分所有权法及其学说理论的基本状况。我国1998年起草物权法时,着重参考了德国、日本和我国台湾地区的建筑物区分所有权法及学说理论。2007年通过的《物权法》第70条立足于我国社会生活的实际,吸收各国家和地区成功的立法经验、判例成果及学说理论,采纳“三元论说”,完全符合当代建筑物区分所有权法的发展趋势。
注释:
[1]全国人大常委会法制工作委员会民法室.物权法草案:参考[M].北京:中国民主法制出版社,2005:212.
[2]陈华彬.建筑物区分所有权研究[M].北京:法律出版社,2007.
[3]梁慧星.中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例[M].北京:社会科学文献出版社,2000:275.
[4]全国人大法制工作委员会民法室.物权法及其相关规定对照手册[M].北京:法律出版社,2007:94.
[5][德]Brmann/Pick: Wohnungseigentumsgesetz, Munchen 1981, S. 46.
[6][日]丸山英气.区分所有权法[M].香港:大成出版社,1984:14.
[7][日]水本浩,远藤浩,丸山英气.建筑物区分所有权法[M].日本评论社,2006:8.
[8]戴东雄.论建筑物区分所有权之理论基础[J].法学丛刊,114.
出处:《甘肃政法学院学报》 2011年第2期


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