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 学术论文学术论文 → 乡村地役权及其在当代中国的发展
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乡村地役权及其在当代中国的发展
发表日期: 2011-09-22 08:58:21 阅读次数: 1412 查看权限: 普通信息
关键词: 乡村地役权;类型化;社会主义公有制;新农村建设
内容提要: 《中华人民共和国物权法》首次规定了地役权,值得关注。而乡村地役权与城市地役权是地役权的重要分类。从历史演变看,乡村地役权存在于乡村田野,服务于农业耕作。从我国的社会实践看,乡土社会成员的人情取向与熟人社会特质对乡村地役权制度的型塑产生了重要影响。就乡村地役权的适用情况看,除受制于社会民众对该制度缺乏认知外,其较少适用与本身的特质以及社会主义公有制、其他替代性制度、人民的权利意识淡漠等也不无关系。不过,随着宅基地使用与土地承包经营效率的提高、农业的立体化开发和人民权利意识的勃兴,对地役权的需求将会日趋强烈,乡村地役权的发展将会呈现新的发展趋势。这要求理论和立法对此作出积极回应。
  2007年 颁布实施的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)为我们构建了一个体系完整、基本制度健全、立法科学的物权法律制度体系。《物权法》立足我国的 国情,充分借鉴世界各国和地区的先进经验,增设了不少新制度,为规范社会主义市场经济秩序,促进社会和谐起到了积极的作用。《物权法》第三编“用益物权” 第四章“地役权”即为一项较有代表性的新制度。作为舶来品的地役权在当下中国语境中如何理解、适用,乡村地役权、城市地役权的分类与我国的城乡二元结构 [1]是否有某种契合,乡村地役权在我国的发展会受到哪些因素的影响,立法应该如何回应?这些都需要我们在准确认识乡村地役权的基础上结合我国国情作进一步的探讨。
     
    一、类型化视野下乡村地役权之界定:以城市地役权为参照
     
    (一)类型化的意义
     
    类型化研究是人们认识世界的一个重要方法和一种思维方式。“当抽象的概念及其建构外部体系不足以掌握生活现象或意义脉络的多样性表现形态时,人们首先想到的辅助思考形式是‘类型’……类型或者以此种方式,或者以彼种方式,或者同时以此种方式及彼种方式,较概念为具体。” [2]通过分类,人们深化了对事物的认识,并将获得的纷繁芜杂信息加以条理化。同时在这个过程中,对事物进行分类本身也储备了一些经验性信息,这些信息有助于人们应对充满不确定性的世界。
     
    类 型化也因而成为现代学术研究的一个基本方法或工具。不仅如此,作为最基本分类的非此即彼的二元分类一方面使人们对事物具有初步的认识,另一方面,学术的进 步又往往是在这个简单二元划分的模糊地带、交叉地带取得的突破。当然,“类型,并非简单地指某类事物,而是相对应于类别的一个概念存在。类别,又称‘抽象 概念’,是指具有相同特征的事物”。 [3]
     
    “类型思维在民法为古老的思维方式。” [4]就地役权而言,民法物权理论往往从不同的角度对地役权作不同的分类。从存在地域和权利内容看,地役权可以分为乡村地役权与城市地役权。 [5]依产生方式的不同,地役权被分为法定地役权与意定地役权。 [6]根据《物权法》第156条的规定,我们可以推导出以下结论:从分类看,部分国家和地区存在的法定地役权在我国无存在的制度空间。依行使方式的不同,地役权分别分为积极地役权与消极地役权、继续地役权与不继续地役权、表现地役权和不表现地役权。 [7]依行使内容的不同,地役权又可以划分为个人通行权、放牧权、眺望权、支撑役权等。
     
    (二)乡村地役权的历史发展:以与城市地役权对照为切入点
     
    从历史演变看,早在公元2世纪时罗马法上就已经有了“地役权”的称谓,且被分为城市地役权与乡村地役权两类。 [8]其中,乡村地役权成为地役权制度的起源类型, [9]是地役权最初的表现形式,目的在于为农业耕作提供便利,在古罗马的农业经济中发挥了重要作用。也就是说,在初始阶段乡村地役权是与地役权等同的。这可以从以下两个方面加以说明:(1)从地域上看,地役权基本上发生在乡村田野;(2)从功能上看,地役权以服务于农业耕作为目的。不过,随着土地利用强度的提高和集聚居住趋势的加强,早期分散的单体式住宅的独立性等特征逐渐消失,城市地役权也开始逐渐变得较为常见。 [10]
     
    在古罗马,乡村地役权主要分为通行地役权、用水地役权、畜牧地役权和采掘地役权,而通行地役权又有个人通行权、负重通行权与道路通行权之分。 [11]此时的地役权分类过于细密,如通行地役权就有步行地役权、兽畜地役权、货车通行地役权、水上通行地役权等四种;又如采掘地役权包括石灰烧制地役权、沙土采掘地役权、陶土采掘地役权、石料采掘地役权、木材采掘地役权等五种。 [12]这种细密化分类使得权利内容简单、明确、直观,既反映出当时思维抽象能力的低下,也使得类型化的功用丧失殆尽。这种倾向主要与简单的商品生产方式有关,但也隔世影响了《法国民法典》第637-685条关于地役权的规定方式。 [13]
     
    古罗马因毁于兵灾而进行的重建又产生了对城市地役权(建筑地役权)的需求。从分类的基本原理看,城市地役权是与乡村地役权相伴而生的。可以说,城市地役权的出现,使得原有的地役权被限缩概括为乡村地役权;城市地役权的发展直接影响到乡村地役权的界定。
     
    值得注意的是,随着城市规划工作的不断加强,城市土地的开发利用越来越受到政府行为的控制。“在对相邻关系之调整上,私法规范与公法规范双管齐下,却又相互交错而呈混乱局面。” [14]一些相邻之地的有关地役权问题实际纳入了城市规划的范畴,由当事人约定的地役权的内容也就越来越少。 [15]随 着经济的进一步发展,农村房屋也有毗邻而居的,城市的空地也有用于耕作的,这进一步加剧了旧有分类标准的混乱。为此,这种以发生地域为标准的分类开始发生 变异:不论农村还是城镇,凡是供田地耕作便利的都称为乡村地役权;凡是供房屋便利的都称为城市地役权。换言之,这种分类的标准开始从地域转变为功能用途, 从而大大拓展了乡村地役权的发展空间。这虽然使得乡村地役权与城市地役权这种罗马法上关于地役权的重要分类在实际中名不符实,但这种名与实的背离在近现代 又有所弱化:城市与乡村的明确产业分工使得在现代城市中进行耕作的现象难得一见,甚至基本绝迹,城市里的乡村地役权也就不复存在了。
     
    (三)初步结论
     
    总的来看,在这种最早分类模式下,地役权内容也逐渐清晰;作为原初形态的地役权,乡村地役权在城市地役权的映照下得到更明晰的界定;乡村地役权与城市地役权的分类标准出现了从地域向功能用途的转化。
     
    地役权的发展史表明,把地役权分为乡村地役权与城市地役权的这种分类在历史上有一定的意义, [16]有助于我们对早期的地役权作较为粗略、直观的把握。因为地役权之“役”或“便益”几为空白的不确定性的模糊概念,在具体理解时往往难以把握,须结合具体的功能用途。也正因如此,才有部分学者主张以此作为缓和物权法定原则甚至发展用益物权的一个途径。 [17]乡 村地役权自罗马法以来变化相当有限;而由于土地利用在空间上呈立体化趋势并向纵深发展,利用手段日益丰富,因此,城市地役权却有了很大发展,内容也变得越 来越丰富。对这两类地役权在理论上作出科学、细致的划分逐渐成为一个难题。但值得注意的是,这一罗马法上的用语与分类在现代民法典中并未完全消失,如《埃 塞俄比亚民法典》第1371条明确使用了乡村地役权这一概念。 [18]
     
    在现代社会,如何科学认识并准确定位乡村地役权既是一个值得认真思考的理论难题,也是一个颇具实践价值的课题。
     
    二、乡村地役权在我国的实践:在名与实之间
     
    从严格意义上讲,在《物权法》颁布实施以前,我国是不存在地役权的;从一般意义上讲,无论《物权法》是否颁布,我国都存在地役权。从社会实践层面看,存在于乡村的地役权主要分布于以下领域。
     
    (一)基于农村房屋建筑及居住而生的生活性地役权
     
    基于农村房屋建筑而生的地役权主要是以相邻关系的面目出现的。其主要类型有:(1)关于相邻土地的通行和使用,包括穿越邻地至公共通道的通行权,通过邻地设置管道和线路以及因建筑施工而使用邻地等;(2)关于生活中基于用水、排水而生的地役权;(3)因使用建筑物公共用地而生的地役权;(4)因通风、采光而生的地役权。 [19]尽管存在不少纠纷,地役权的存在仍是少数,这主要是由农村宅基地使用的粗放型、平面式决定的。
     
    (二)基于农业耕作而产生的生产性地役权
     
    就 农地灌溉耕作方面的乡村地役权而言,称其为农业地役权可能更为贴切。这种地役权主要表现为通行与用水。从整体上看,农业地役权的设定是一个小概率事件,这 主要是受体现为社会主义公有制的农村土地集体所有权影响所致。“在认识和理解民法的基本性质时……不能忽视民法所固有的国家性、公共性和政治性的维度。” [20]在认识和理解地役权制度时同样如此。不管是用于生活通行的道路还是用于农业耕作的道路,并不是根据意定地役权而产生、存在的。在一个集体中,集体成员居住地的生活、生产用地、用水都是集体经济组织 [21]代表农村集体根据本地实际情况而规划设定的,这是一种行使所有权的行为,并没有意定地役权存在的必要。正是这种便利,集体成员或者土地承包经营权人无需自己再行设定地役权。 [22]例如,典型的袋地通行权在我国几无存在的空间,在农田方面尤其如此,因为我国土地承包经营权特有的调整制度以及互换这种流转方式已经足以解决在其他制度条件下须通过地役权加以解决的问题。
     
    此外,在城乡统一规划日益受到重视、社会主义新农村建设对乡村规划不断提出新要求的情况下,乡村地役权本已狭窄的适用空间更是受到挤压。同时,“国家的干预以及公共权力对所有权的限制” [23]等因素也在压缩乡村地役权的存在空间。
     
    (三)基于宗族传统文化习俗而产生的社会习俗性地役权
     
    基于宗族传统文化习俗产生的地役权以源自陕西省“除留坟禁”习惯的制度安排为典型。 [24]这种对土地利用的约定与交易,实际上是坟主为方便对坟地之祭拜——一种便益之用——而役使、利用坟地所在土地而设定的一种权利,完全符合地役权的基本构造。因此,有学者称这种“除留坟禁”的习惯可以视为地役权的一种特殊表现形式。 [25]在全国各地还有类似的习俗及其相应的制度安排。 [26]
     
    在我国广大农村,地役权存续的现实状况可以概括为以下情形:(1)表现为相邻权(相邻关系),这主要发生在法律未规定地役权制度而役权与相邻权又往往难以区分的场合。 [27](2)通过农村土地集体所有制以公共地役权的面目出现。 [28]在我国台湾地区,对作为公共地役权(公用地役权)的既成道路问题就进行了深入的研究。 [29](3)以道德习俗性的权利存在,尚未上升到法权形态,事实上可能都无需上升到法权层面。因为社会生活有很大一部分都位于法律影响之外,并未受到法律的影响。 [30]换言之,实践中存在的诸多现象本应通过地役权的制度构造实现当事人之间的利益平衡,维护其合法权益,从而实现规范化、法制化,但苦于对该制度认知的缺乏以及法制大环境的制约,地役权尚未发挥其应有的积极作用。
     
    就乡村地役权的适用情况看,除受制于社会民众对该制度以及法制大环境缺乏认知外,其较少适用与本身的特质也不无关系。 [31]值得注意的是,人情取向对中国乡土社会成员的行为模式有很大影响,因而使之并不完全契合民法“经济人”的基本预设,反而更具较强的“伦理人”色彩。 [32]这就使得农民面对体现书面理性的法律制度时,不仅要考虑经济上的利害关系,而且更要考虑人情上的利害关系。因为农民是深深嵌入人情运作的网络之中的。事实上,这也是基于乡土社会背景下经过多次博弈并被证明行之有效的“生存理性”的习惯体现于实践的策略。 [33]这 些情况决定了各种乡村地役权除具有上述用途和地域方面的共性外还具有以下共同特征:第一,乡村地役权的设定往往不以法律要求的形式进行,多停留在口头设定 阶段,一般没有规范的书面形式;第二,乡村地役权常常还是根据习俗形成的习惯性权利,甚至还有难以被现代法律所承认的地役权类型,如关于所谓“风水”而形 成的在构造上实质等同于地役权的制度安排;第三,这些权利基本上不会被登记,其中的缘由与土地承包经营权的现行登记模式是一样的; [34]第四,与其他地役权的设定往往有偿相比, [35]乡村地役权的设定并不以有偿为原则。有关的大规模的田野调查也间接说明了这一点。 [36]因此,研究乡村地役权不仅对我国物权法相关规定的准确理解与适用具有重要价值,而且对相关理论的扩展与深化也有具有重要意义。
     
    三、乡村地役权在我国发展受到的影响:制约因素与促进因素并存
     
    影响乡村地役权发展的因素多种多样,既有社会经济、政治基础方面的因素,也有法律制度与法律意识方面的因素;既有积极的促进因素,也有消极的制约因素。现分述如下。
     
    (一)制约因素梳理
     
    1.社会主义公有制
     
    “作为法律制度一部分的物权法,包含着人类对财物进行支配的根本规则。而该规则之构成,又取决于(一个国家)宪法制度所确立的基本决策。与此同时,国家的经济制度,也是建立在该基本决策之上,并将其予以具体化。” [37]社 会基本经济制度既是整个法律体系运行的基础,又是制约具体法律制度安排的一般因素。建立在社会主义公有制基础上的《物权法》反映并具体化了这一点,如我国 所有权的主体立法。不仅如此,这在《物权法》用益物权编章中也有体现。社会主义公有制对与地役权相近的相邻关系就有重要影响, [38]而对乡村地役权的影响则更为明显。
     
    从 地役权的基本构造看,以土地分属于不同主体所有为前提和基础。在数块土地归属同于一主体时,该主体自会根据土地的具体自然条件来决定行使所有权的方式,以 实现各块土地的最大效益。在我国农村,由于土地属于集体所有,即为一个主体所有,因此在逻辑上自然不存在设立地役权的需要。不仅如此,由于宅基地取得、村 公共道路等公共设施修建、农田水利建设等的合理布局都离不开规划,因此地役权的存在空间受到了进一步的限制。但是,地役权不仅不会毫无用武之地,而且还会 焕发新的青春。 [39]例如,有学者论述了地役权对土地规划不足的弥补作用,即土地规划在某种意义上拓展了地役权的作用空间。 [40]
     
    从 实行社会主义公有制的现实看,地役权的应有功用多以法定或者公共地役权的形式替代实现。事实上,以公有土地满足社会公众利用土地的需求是自然而然的。而从 经济的角度看,土地的公有制也有其独到之处,即有助于节约交易成本。因为在土地私有制下,众多的土地所有人要经过复杂的谈判,签订细致的协议才能设定并行 使役权;而在公有制模式下,集体或国家作为单一的所有权人可以直接在其所有的土地上进行公共设施建设,无需设立以公共事业为目的的地役权,因而减少了谈判 的主体和环节,交易费用自然随之降低。 [41]
     
    从我国土地承包经营权调整、流转的制度安排以及社会实践看,土地承包经营权调整、流转(尤以互换为代表)进一步挤压了地役权的存在空间。 [42]其中的一个原因是:农村每个地块的土地使用权的主体经常发生变动,即土地调整或者土地承包经营权流转。在宅基地使用权行使方面,也存在类似的情况。
     
    2.具有替代效应的其他制度
     
    (1)民事习惯。从历史看,民国初期由政府组织的大规模的民事习惯调查结果表明:在我国各地都存在有替代地役权效果的不同类型的习惯。例如,在山西省方山县就存在“水推古路往后挨”的习俗。 [43]
     
    (2)相邻权(相邻关系)。有学者认为,地役权与限制的人役权“均可服务于对相邻权具体构造,比如可由此而扩大可允许侵入之范围,或对侵入范围进行限制”。 [44]而从相邻权角度看,其可以具有包容地役权内容的功能,从而起到替代地役权制度的效果。 [45]此外,还有一种值得注意的情况:对相邻权侵害给予损害补偿时, [46]实质上就是法律为侵害人设定了一项法定性质的地役权。需要说明的是,这有别于强制地役权。强制地役权是指当需役地权利人对供役地的利用有重大利益而供役地权利人不愿以合理条件协商设定地役权时,在需役地权利人的请求下由法院强行设定的地役权。 [47]强制地役权有别于法定地役权的依法直接成立,而是被动启动的,是在合意手段用尽后所采取的一种强制措施,与专利的强制许可颇为类似。
     
    (3)所有权人的必要容忍义务。“对越界建筑物,邻人须依法定役权(legalservitut,依法而承受之役权)方式,予以容忍,亦即不享有排除妨害请求权。越界建筑物,不构成被越界土地之重要成分。” [48]
     
    此外,农村利益关系较为简单,农民的权利意识还有待强化,这也会在一定程度上压缩地役权制度的适用空间。
     
    (二)促进因素考察
     
    1.比较法视野下我国长期仍是农业大国的现实国情
     
    自比较法角度观之,在工业化、城镇化浪潮的席卷下,农民的“终结”、 [49]农业的现代化转型、农村社会与城市社会的同质化使得地役权在发达国家和地区呈消退之势。在现代法国,虽然地役权继续发挥重要作用并引起大量纠纷,但存在一种“衰退”的趋势,有时甚至代表了一种“过时的事物”。 [50]其 原因不仅在于法国农村的消退,而且在于国家的干预如有关行政法规对于水的引导的规定常常代替了传统的引水槽地役权等。在德国,最近几十年来,地役权的经济 意义发生了巨大的改变。例如,道路通行权的意义因公共道路网的扩建而减小;放牧权因农业的集约化经营特别是因转变成为草地或者田野而被消除;基于旧有经济 关系之役权的继续存在,或者被承认为有害的役权的继续存在,常常构成经济发展的障碍。 [51]因此,在绝大多数德国的州法之内,都已经规定消除役权,并且已经在很大程度上予以实施,在此之外,常常也禁止设立新的役权。 [52]在我国台湾地区,从地役权与其他物权的登记数量比较看,地役权呈现逐渐消退之势。 [53]不仅如此,从我国台湾地区的相关判例也可管中窥豹。通过检索发现我国台湾地区所谓“最高法院”民事裁判(1999—2006)涉及地役权的合计15件,从涉案的地役权发生地点看,发生于乡村的案件为3件,其他的则为12件。这也从一个侧面证明了乡村地役权的发生概率。
     
    虽 然包括乡村地役权在内的地役权在上述发达国家和地区呈现衰退之势,但这并不能当然地理解为在我国地役权的发展也呈现类似态势。我国的情况在这些方面有显著 的不同:我国仍是农业大国,农民仍是大多数,农业、农村在高度工业化、城镇化条件下也会占据相当的地位,并且“三农”问题已经成为我国当前面临的世纪性难 题和制约我国经济社会全面发展的瓶颈。而“三农”问题的核心是土地问题,是农民的土地权益问题。 [54]农民的土地权利主要有两项:一是作为生产基础的土地承包经营权,二是作为生活必需的宅基地使用权。在权利行使的过程中,以不动产为对象、以提高不动产利用效率为目的的地役权自然不可或缺。
     
    2.民众权利意识的勃兴
     
    从实行社会主义公有制的现实看,在人们的意识形态中,集体利益、公共利益当然优先,追逐私人利益的欲望被压制,而作为调节私有制下不同所有者利益又以等价交换为原则的地役权解决模式断无用武之地。改革开放以来,随着社会主义市场经济体制的建立,民众的权利意识日益高涨; [55]而随着法制不断进步,民法对私权的保护逐步加强,也越来越重视对土地权利人利益的保护。这为运用地役权制度提高不动产的利用效益营造了良好的社会环境。
     
    3.地役权自身的广泛适应性
     
    从内在构造看,地役权因内容的不确定性而具有广泛的适用性。这在两大法系国家和地区均是如此。
     
    在大陆法系国家和地区,立法和理论都把地役权的内容规定为方便、利益(便益)、便利、效益等极为模糊的表述。即使是《意大利民法典》第1028条专门对“便利”作了立法解释也仍然不够明确:“除经济利益以外,需役地本身具有的较多的方便条件或者良好环境也是便利。同样,需役地本身具有的工业用途也是一种便利。”
     
    美 国《第三次财产法重述:役权》(以下简称《役权重述》)规定的内容也同样是极为宽泛的。例如,《役权重述》专门规定了为保护自然生态、农地及历史文化遗产 而成立的保存地役权。这是一种由慈善组织基于保存或保育目的而设立的地役权;保育对象主要包括保持土地的自然状态、景观或开放价值,包括野生动、植物栖息 (生长)地以及生态系统等自然资源的保护,保有或增进空气的质量和水资源的供应;保存目的则包括对财产的历史、建筑、考古或文化方面的价值的保持。 [56]美国最早在东北部与西岸地区发展出类似“保存地役权”的农地保育与利用限制的发展权购买计划,并在实践中取得显著效果。 [57]这是美国在面临农田保护与利用以及农民利益维护这一难题时理论界、立法者在这方面所作的积极探索,并在实践中取得了显著成效, [58]对我国贯彻严格保护耕地的国策具有一定的借鉴意义。
     
    从上述影响因素及其具体作用来看,地役权的发展趋势呈现出复杂难料的态势,内存互相制约、冲突的因子。初步看来,传统、古典的地役权在我国现代社会呈衰败之势,同时也衍生出一些新形式的、生长于特定地域的地役权。
     
    四、乡村地役权在我国的发展趋势:一个尝试性的回答
     
    就我国的情况而言,地役权在我国尤其是农村虽然呈衰落、沉寂之势,但随着宅基地使用效率和强度的提高、农业的立体化开发、 [59]人民群众权利意识的勃兴,对地役权的需求将会日趋加强。这决定了乡村地役权在内涵、功能、制度上都有新的特点。
     
    (一)内涵
     
    根 据乡村地役权的发展史及我国的国情,乡村地役权可以结合地域与功能两项因素赋予其新的内涵,界定为一种在乡村发生的为农民生活、农业生产、农村社会运转提 供便益的地役权。如此,乡村地役权在我国将具有更大的涵盖面与解释力,从而获得巨大的生命力与广泛的适用空间,进而成为我国农村土地上的一种重要财产权, 对农业生产、农民生活直至农村经济、社会发展等产生重要的影响。
     
    (二)功能
     
    从 一般法理看,地役权的功能及其产生是与绝对排他的所有权紧密相连的。而地役权的发展及其实践同样也与所有权的内在约束联系在一起。因为“所有权人对其所有 权使用与处分的自由,不可能是毫无限制的,所有权本身应内在着一定的约束。这种约束的产生,即基于对以国家形式所组成的社会公众需求的考虑,也源于对其他 所有权人合法利益的尊重”。 [60]在美国,财产的私益限制就起源于役权。 [61]
     
    有 关构成所有权以及限制物权内容的法律规范,不仅体现在民法中,而且还越来越多地体现在公法中。从维护私法自治出发,公法性质的制度安排只应置于补充地位。 而地役权正是一种内在约束所有权和满足社会公众需求、尊重其他所有权人合法利益的私法制度安排;既优先于公法的适用,又补充、软化公法的干预;在不危及甚 至尊重、保护、提升他人或者公共利益的前提下既最大限度地捍卫了所有权,又实现了两者利益的平衡。
     
    乡村地役权这种私法制度安排在社会主义新农村建设过程中除具有一般性的促进物尽其用、提高不动产利用效益的功用外,还有助于农民生活居住的便宜与改善,从制度上保障农村公共基础设施及农田水利建设。乡村地役权在我国兴修农田水利的大背景下更凸显出其特殊的意义和价值。 [62]
     
    (三)制度
     
    乡村视角有益于科学、准确地认识《物权法》关于地役权的规定,如《物权法》第164-167条关于地役权从属性和不可分性的规定仅指明了地役权设定于土地承包经营权与建设用地使用权上时的从属性与不可分性,却把宅基地使用权排除在外。 [63]不仅如此,从比较法上看,《物权法》尚未确认的部分乡村地役权类型面对社会实践需求日益显示出其必要性,如强制地役权的承认、 [64]公共地役权的大行其道、 [65]地役权构造技术在公法上的大量运用 [66]等,因而需要在立法上引入。
     
    总之,各种因素纠结在一起的复杂现实,迫切要求我国学者能基于国情构建切实回应、满足现实需求的理论体系。乡村地役权的现代发展与社会实践已经为物权法的完善提供了素材,因此学术界应密切关注乡村地役权的现实特点和发展趋势,以保证研究的正确方向与深入。
   
        
注释:
[1]我国的城乡二元结构与现代法制之间存在内在的牵连关系并互相影响。参见苏力:《道路通向城市——转型的中国法治》,法律出版

社2004年版,第1-55页。

[2][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第351页。

[3] [4]刘士国:《类型化与民法解释》,《法学研究》2006年第6期。

[5]参见[古罗马]查士丁尼:《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第60—61页;[英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2004年版,第152页。

[6] [47]参见薛军:《地役权和居住权问题——评〈物权法草案〉第十四、十五章》,《中外法学》2006年第1期。

[7]这些分类的主要实益在于两者是否适用时效取得。参见梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社2007年第4版,第292页。由于我国物权法未规定也不承认时效取得,因此,以上分类的实益也就大打折扣了。

[8]参见[英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2004年版,第152页。

[9]英国学者也认为,地役权中最古老的权利主要是起因于农耕的需要,通常也比较简单。参见[英]F.H.劳森、B.拉登:《财产法》,施天涛等译,中国大百科全书出版社1996年版,第133页。

[10]参见[意]彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第255页。

[11]参见周枏:《罗马法原论》(上册),商务印书馆1994年版,第364—366页;[意]斯奇巴尼选编:《物与物权》,范怀俊译,中国政法大学出版社1999年版,第150页。

[12]参见[古罗马]优士丁尼:《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社1999年版,第139页。

[13]参见王景:《论地役权的变迁——兼论我国建立地役权制度的几个问题》,《云南法学》1999年第1期;《法国民法典》(上册),罗结珍译,法律出版社2004年版,第506—545页。

[14] [37] [44] [46] [48] [60]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第537页,第3页,第540页,第533页,第546页,第4页。

[15]参见刘兆年:《我国城市地役权研究》,《中国土地科学》1997年第6期。

[16]例如,城市地役权几乎都是消极性的(消极地役权),而乡村地役权则几乎都是积极性的(积极地役权)。See Fred H. Blume,Annota-ted Justinian Code,Edited by Timothy Kearley,Book III.Title XXXIV,http://uwacadweb.uwyo.edu/blume&justinian/Code%20Revisions/

Book3rev%20copy/Book%203-34rev.pdf,2010-12-10。

[17]参见李益民等:《论地役权对物权法定原则之补充》,《河北法学》2006年第2期;张翔:《论支配利益的多样性与物权法定主义之协调——以罗马法役权制度为角度》,《河北法学》2006年第2期。

[18]《埃塞俄比亚民法典》第1371条“通行权和乡村地役权”规定:“(1)步行通过某一地块、在休耕季节驱畜耕地或树林的权利,其范围以当地习惯承认的为准。(2)放牧、伐木、饮畜和其他乡村地役权的范围,得以同样方式确定”。

[19]参见汪闻锋:《关于农村相邻关系纠纷案件的调研报告》,《当代学术论坛》2007年第10期。

[20]薛军:《两种市场观念与两种民法模式——“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵之分析》,《法制与社会发展》2008年第5期。

[21]在实践中,虽然对集体所有权及其行使主体有虚位、缺位甚至是越位的质疑,但集体所有权行使主体一般还是村民委员会;根据《中华人民共和国物权法》第60条第1、2项的规定,村民委员会或村民小组也可以代行集体所有权。

[22]从比较法的角度看,他物权人可以作为地役权主体;从我国的国情看,鉴于所有权主体的单一性,他物权人作为地役权人占据了主导地位。

[23][法]泰雷、森勒尔:《法国财产法》(下卷),罗结珍译,中国法制出版社2008年版,第1008-1009页。

[24]参见施沛生等编:《中国民事习惯大全》(影印版),上海书店出版社2002年版,第57页。

[25]参见王德庆:《清代土地买卖中的“除留”习惯——以陕西紫阳契约与诉讼为例》,《唐都学刊》2006年第2期。

[26] [43]参见前南京国民政府“司法行政部”编:《民事习惯调查录》(上册),中国政法大学出版社2005年版,第19页,第121页。

[27]参见谢在全:《民法物权论》(上册),台湾三民书局2004年修订3版,第290页。

[28]参见肖承晟:《公物的二元产权结构——公共地役权及其设立的视角》,《浙江学刊》2008年第4期。

[29]参见林明锵等:《即成道路法律问题研讨会》,《月旦法学杂志》2004年第8期;朱柏松:《论袋地通行权与公用地役权之关系》,《月旦民商法杂志》2004年第6期。其实,在祖国大陆不会遇到这类问题,因为公有土地为公众利益而使用既不存在理论难题,亦无制度障碍。

[30]参见[美]罗伯特·C.埃里克森:《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第8页。

[31]就笔者所进行的实地调研看,地役权的观念在农民心中几乎是不存在的,相关的实践也寥寥无几。但是,如果从我国南方农村因灌溉、通行等所生的需求看,那么地役权仍有发挥作用的空间。

[32]参见梁漱溟:《东西方文化及其哲学》,商务印书馆1999年第2版,第155-158页。

[33]参见郭继:《农地流转合同形式制度的运行与构建——以法律社会学为视角》,《中国农业大学学报》(社会科学版)2009年第4期。

[34]参见陈小君等:《后农业税时代农地权利体系与运行机理论纲——以对我国十省农地问题立法调查为基础》,《法律科学》2010年第1期。

[35]参见申卫星:《地役权制度的立法价值与模式选择》,《现代法学》2004年第5期。

[36]“我国农村集体经济有效实现的法律制度研究”课题组于2010年7-8月对安徽省、广东省、贵州省、河北省、河南省、黑龙江省、湖北省、江苏省、山东省、山西省、陕西省、四川省的720家农户的调查发现,农民因建房、居住或种田而利用他人土地进行通行、用水的现象比较普遍,所占比例为61.6%。其中,认为付费的受访农民所占比例为62%。

[38]参见彭诚信:《我国土地公有制度对相邻权的影响》,《法商研究》2000年第1期。

[39]参见李安刚、张龙:《土地公有制度下的地役权问题探讨》,《当代法学》2002年第1期。

[40]参见房绍坤:《物权法·用益物权编》,中国人民大学出版社2007年版,第13页。

[41]在我国社会主义土地公有制下,农村土地所有权表现为单一的主体,完全可以视作一个企业。“企业的显著特征就是作为价格机制的替代物……建立企业有利可图的主要原因似乎是,利用价格机制是有成本的。”R. H. Coase,The Nature of the Firm,Economica, New Se-

ries, Vol. 4, No. 16. (Nov., 1937), pp.386-405.

[42]这尤以通行役权为典型。

[45]甚至有学者在《中华人民共和国物权法》颁布前以相邻关系(权)为基础,把地役权改造为邻地利用权。参见梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社1997年版,第271—277页。

[49]参见[法]H.孟德拉斯:《农民的终结》,李培林译,中国社会科学出版社1991年版,第268-296页。

[50]参见尹田:《法国物权法》,法律出版社2009年版,第415页。

[51] [52]Vgl.Hans Prütting, Sachenrecht, 33.Auflage, 2008, S.358, Rn. 892;S.359, Rn.895.

[53]参见王泽鉴:《民法概要》,中国政法大学出版社2003年版,第478页。

[54]参见耿卓:《农地承包经营权流转自由之实现》,《甘肃政法学院学报》2009年第1期。

[55]参见王利明、易军:《改革开放以来的中国民法》,《中国社会科学》2008年第6期。

[56See The American Law Institute, Restatement of the Law, Third, Property (Servitudes),§1.6.

[57]See Elizabeth Byers, Karin Marchetti Ponte, The Conservation Easement Handbook, 2nd edition. Land Trust Alliance, Washing-ton, D.C., and The Trust for Public Land, San Francisco, California, USA., 2005, pp.1-3.

[58]See Morrisette, Peter M., Conservation Easements and the Public Good: Preserving the Environment on Private Lands, 45 Nat. Re-sources J. 1136 (2005), pp.425-426.

[59]参见梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社2007年第4版,第290页。

[61]参见[美]迈克尔·D.贝勒斯:《法律的原则—一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第129页。

[62]正是基于农田水利等基础设施十分薄弱,2011年中央“一号文件”《关于加快水利改革发展的决定》聚焦水利建设,突出加强农田水利建设。

[63]参见戴孟勇:《我国〈物权法〉中地役权制度的争点及思考》,《政治与法律》2009年第11期。

[64]参见杨继斌:《修桥记——农民自建基础设施样本观察》,《南方周末》2009年6月24日。

[65]参见高富平:《土地使用权和用益物权——我国不动产物权体系研究》,法律出版社2001年版,第21—23页。

[66]See Susan F. French,Trust Law in the 21st Century: Perpetual Trusts, Conservation Servitudes, and the Problem of the Future,27 Cardozo L. Rev. 2523, April,2006.
出处:《法商研究》2011年第4期
 

 

 


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