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 学术论文学术论文 → 私人主体的行政法义务?
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私人主体的行政法义务?
发表日期: 2011-09-28 10:07:31 阅读次数: 1558 查看权限: 普通信息

                                     高秦伟  中央财经政法大学  副教授

关键词: 私人主体/民营化/公私合作/行政法/责任/义务
内容提要: 如今,越来越多的私人主体承担行政任务,既包括非政府组织,也包括营利性组织甚至私人。这种现象是公私合作的结果,由此降低了行政成本、提升了公共服务的质量。然而,人们也忧虑因为责任机制的缺失,而导致私人主体在承担行政任务时会发生侵犯公民合法权益的情况。有鉴于此,应该对私人主体施加某些行政法上的义务,但是也必须注意规制过度可能会影响民营化带来的收益。
    一、问题的提出
    长久以来行政法学者一直在为论证政府行为的合法性(legitimacy)而付出努力,为了实现合法性,他们建议在政府的不同部门之间合理地配置权限,使之互相监督,进而增强行政机关的责任与效能。随着时光的流逝,行政法经历了“传送带模式”、“专家知识模式”以及“利益代表模式”等阶段的变迁, [1]然而私人主体(private entity)的地位却基本静止不变:这些由自然人、法人以及其他组织构成的群体总是试图影响规制,但是一旦行政机关颁布一项法律、法规与规章之后,私人主体要么遵从要么不遵从。 [2]此种状态与我们对于行政国家存在的假设有关:行政机关总是规制方而私人主体则是被规制方有关。不过,由于民营化浪潮的兴起,越来越多的私人主体承担与经营政府的职能,导致最近学者们开始并持续地探讨私人主体参与公共治理的问题。 [3]在中国,这一问题也引起了行政法学者的高度关注。 [4]当然,有关行政合法性的问题由此也演变为在公私合作与协商背景之下对于“聚合责任”(aggregate accountability)何以实现的追问。 [5]

    现代行政中,许多的任务已经无法单纯由行政机关自身可以加以完成,许多专业性的技术事项,行政机关未必具有相当的专业知识、能力、经验以及财力支持,从效率与成本的观点来看,将某些行政业务交由私人主体执行,可以提高行政效率,促进行政服务的多样化与高质量化供给。基于这一视角的观察,许多人将民营化或公私合作视作是解决此类服务因政府提供不足的良方,因为进入到这些领域从事经营与服务的私人主体受到市场约束而不受严格的公法规制,可以更好地回应公民变幻多端的需求。但是,质疑的声音依然存在,主要认为由于缺乏对行政机关的有效监督,其可以通过这种方式来逃避自己的责任与义务;另一个方面,则是因为法律规制过于严厉,导致政府无法满足不断发展的社会与公民的需要。 [6]同样容易被忽略的是私人主体在承担公共服务供给任务时也会面临着上述两个层面的困境。在制约方面,公司法与治理问题会导致私人主体高成本而低产出。而另一方面则因监督不足,私人主体会逃避原本适用于行政机关的程序控制以及预算制约,进而可能侵犯公民或消费者的合法权益。 [7]这两个层面的问题在中国的实践中大量存在, [8]对此现象,西方学者分析认为民营化并不仅仅意味政府规模缩减,还有可能将公法价值渗透于传统被视为私人的领域之中。 [9]如通过预算、规制以及合同等方式,将公正、正当程序、平等以及理性等价值理念扩展到私人主体的领域,导致再规制而非规制缓和。 [10]但是也有人认为如此将有可能削弱民营化带来的益处,因为职能外包的本意就在于发挥市场的作用,使私人主体仅受到最低限度的合同义务的拘束即可,民营化意味着较少的监督与较弱的规制。 [11]这种两难让民营化一开始就陷入到了矛盾之中:人们一方面想充分发挥私人主体的作用,另一方面又希望政府能够签订详细的合同条款,对私人主体进行全面监管,这种监管包括信息公开、咨询公众意见、强制性审计等等。事实上,民营化从起步就处于追求经济效率与保障公法责任之间的权衡之中。 [12]本文也正是以这种权衡为起点,建基于行政机关与承担行政任务、实现公共治理的私人主体之间的关系之上,探讨私人主体是否应该承担行政法上的义务以及如何承担的问题。这种行政法义务的来源背景是:当引进私人主体履行传统上被认为专属国家的职能时,行政法的基本观念遭遇到了前所未有的挑战,那些被人们所熟悉的公法价值会不会因承担行政任务的私人主体不适用行政法而受到阻却,行政法学者对此极为担忧并试图从理论上加以深入分析。而那些公法价值诸如公开、公正、参与、无偏私、问责、诚实和理性等元素构成了本文所指涉的“行政法义务”或者“行政法上的义务”。 [13]

    二、民营化引发的责任:两种观察视角

    最近数十年来,民营化(Privatization)受到各国广泛推崇。 [14]但是民营化并不是一个十分精确的概念,本文也并不打算作出界定,行文中还会提到公私合作、市场化、私有化、合同外包等术语,基本内涵相同。 [15]民营化与全球化、自由贸易、市场整合、规制缓和等理念交相辉映,成为政府借助市场机制替代命令与控制型规制治理国家和社会的重要方式。在世界范围内,大量的行政事务正在以合同外包的形式交由私人主体来承担,包括了福利给付、健康照顾、教育,甚至是监狱管理 [16]。同时,私人主体还直接或者间接地参与环境、食品等领域规制标准的制定, [17]他们也通过自我规制的手段实施事务、监管他人, [18]逐渐形成了一幅公私共同治理的图景。 [19]在中国,1980年代国有工商企业采用租赁承包的方式可以说是中国在经济领域内从采用纯粹的传统行政方式转向采用私法来完成公共任务的开端。1990年代制定了《公司法》,把部分国有企业转变成有限责任公司或股份公司,进一步肯定与采用私法形式来完成公共任务。此后至今,在社会、教育卫生、环境保护、公共基础建设、社会保障甚至治安等领域内均实施了广泛的公私合作。 [20]

    公私合作可以确保行政机关以较低于传统规制成本的方式实现规制目标, [21]然而,也引发了人们对于责任的关注。传统行政法建立了能够让行政机关负起责任的机制,进而实现了正当程序、理性、平等、公众参与、公开等公法价值。而如今,除了依然要加强行政机关的责任机制建设之外,是否需要对此种新的公私合作形态赋予责任机制则成了国外学者们探讨的热点。这也正是所谓的“聚合责任”问题,即对于承担行政任务的私人主体,不仅仅要有来自于行政机关的监管, [22]而且也应该有来自于独立的第三方、私人主体本身的监督及自律(或者可以称为私人主体的行政法义务与责任机制),进而实现前述的公法价值。关于民营化所引发的责任问题,学界争论不一,大致可以归纳为两种观察视角: [23]即实用主义的观察视角与公法的观察视角。

    从实用主义的角度来看,民营化以较为低廉的成本,为公众提供了相对高效率与高质量的服务,其所体现的责任与回应性自不待言。与之相关仍然存在两个疑问:一是谁应该设定服务的标准?二是谁可以提供符合标准的服务。对此,持实用主义观点的人认为政府有责任制定服务的标准,但同时又将政府视作为设计与运作并不完善的机关,最佳的服务提供者正是私人主体。 [24]不过,这些观点似乎过于关注成本问题。同时,假如市场缺乏竞争,民营化的结果也并不总是那么令人满意,在许多情况下,民营化仅仅是以某一个私人主体替代了某个公共垄断组织而已。由此引发了从公法视角对民营化及其责任的深入思考。 [25]

    与经济学家关注成本与质量不同,公法学者更加关注权利与责任。 [26]他们使用正当程序与公众参与等有效工具,企图克服民营化带来的不利后果。 [27]公法学者忧虑民营化会导致政府逃避传统的法律责任,最终致使公法规范与公法责任均失去功效。 [28]如今,立法机关与行政机关大量授权给私人主体, [29]但是现行的行政程序法仅仅拘束行政机关,虽然政府在与私人主体签订采购货物或者服务合同时,需要遵循政府采购法、招标投标法规范,但法院一般对于政府拨款与普通的资金拨付行为给予较大的司法尊重。私人主体在行使相关的授权时并不会去遵守行政程序法中规定的程序要求,也不会遵守信息公开法的要求。 [30]以公共服务外包为例,由于没有适当的约束机制,私人主体经常会因成本而忽视普遍服务的问题。再以私人主体参与制定标准为例,制定过程中一般很少涉及到数量众多的消费者、小型企业以及劳工的利益。 [31]再以自我规制为例,虽然其作为政府规制的替代方式发挥了较大的作用,但是由于缺乏透明度以及公众参与,导致监督执行并不顺畅。之所以会产生这些忧虑,主要的原因在于:一方面,因为人们大都认为私人主体对于公民的权利侵害远远弱于国家权力,因此以往所有的责任机制主要针对行政机关。另一方面在民营化过程中,政府虽然设定了服务标准并且仅仅将执行权授予给了私人主体。但问题是裁量无所不在,此时私人主体仍然会重新形成政策。于是,“个人在获得公共服务供给的垄断地位后,会任意提高价格,乱收费,这不但不会降低公共服务的成本,提高公共服务的质量,反而有可能使公共服务市场化成为新的权力寻租的渠道,为官员腐败创造条件。” [32]

    由以上的分析可以看出两种观念的差异在于:实用主义强调通过经济效益来实现责任,而公法视角则坚持过程控制。程序性权利(如行政听证)以及行政诉讼恰恰正是民营化所试图回避的问题,因为程序成本较高,公众参与无疑是一种经济上的浪费。但是,经过仔细分析,以对相对人公开咨询意见为例,如此可以让行政机关收集到更加科学与经济的数据,从而降低了政策错误的成本。 [33]

    当然,两种观察视角之间的差异并没有描述得那样巨大,可能只是建构方式的不同。如实用主义观点想充分利用私人自治、充分竞争的方式来实现私人主体对于公众的责任。通过市场,可以提供必要的监督与控制,因而没有必要另外施加责任与义务。 [34]市场理论需要买卖双方能够在获得良好信息的背景之下,具有展开平等协商的能力。但是过多的市场失灵、自然垄断问题,似乎并没有为我们提供如此的环境。而公法视角则认为私人主体作为市场中的公共服务提供者,利润的考量可能会超越对于社会价值的追求。如英国大量国有企业民营化之后,人们认为“公法以及公法所体现的公共服务精神在已实施民营化的领域消失了”。 [35]民营化虽然促进了效益,但是市场的不足也阻却了我们充分解决经济与社会发展的各种需求问题,学者称之为“民主的赤字”。 [36]私人主体承担行政任务时屡有发生侵犯公民合法权益的事件,当然行政机关在承担行政任务时,也会发生低绩效、高成本以及侵犯公民合法权益的事件,但是其受到一系列公法价值的拘束,可使行政机关负有责任性。而相反,私人主体则可能规避这些责任,虽然现有的一些机制可以预防私人主体对权力的滥用,但多数均为权宜之计,缺乏系统考量。 [37]因此,学者们建议可以将公法的责任机制复制于私人主体的活动领域,或者模仿建立新的机制。不过,这些替代方式均使用了公共部门责任体系的方法论来建构私人主体的责任,意味着我们要建立起类似于私人性质的行政程序法用以为决定作出、裁决等行为提供责任以及合法性。 [38]也就是说行政程序法、信息公开法、正当程序以及平等保护等规范与价值均适用于私人主体。这种现象被称为“公共化”(publicization), [39]看起来极具诱惑,但是如此的机制在现实中难以建立并问题诸多。而且更为重要的是究竟如何建立类似于公法的责任体系?如此可能导致公私不分,即使是支持建立责任体系的人也不会同意这样的作法。

    三、履行行政法义务的三种进路
    那么究竟是否需要为私人主体赋予行政法上的义务,或者其是否需要履行前述的公法责任与公法价值呢?

    长期以来,由于公法与私法两分,学界对于私人主体在行政治理中的作用关注较少。 [40]与行政机关不同,私人主体很少基于公共利益成立与开展行动,立法、行政、司法对它们的监管也相对宽松。基本上私人主体的活动更多地是受到私法的调整,公法、私法二元区分并各自固守属于自己的领域,从而实现现代政治国家与市民社会的共治。 [41]由于公共机关并非公共利益的享有者,相对于私人,公权力机关承担着更高的制度道德与义务要求,一般体现为对公法价值的追求。这些价值与规范可能包括了公开、公正、一致性、理性、参与、无偏私、接受司法审查等。 [42]当然,这并不是说私法完全没有相关的责任与价值规定,例如在解雇雇员时,公司也会遵循正当程序的要求, [43]再如中国《公司法》第5条第1款明确规定,“公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任。”但是总的来说由于公共机关的特殊性,公法的核心任务之一就是要通过一系列的价值与规范来促进公共机关向民众负责。在民营化时代之下,“责任”是否也可以通过合同外包呢? [44]从实践来看,多数情况下,这些私人主体在行使传统的公共职能时,并未受到任何的限制,甚至有时还会对支撑行政国家良好运作与合法性的重要的公法价值造成损害。为了避免出现这种危险,我们有必要对私人主体施加某些行政法义务,通过监管机制与程序性的控制,使之能够正常运转。这里需要注意的是,事实上这种“限制”已经存在,只是并未被行政法学者所关注,典型如信息披露、第三方监督等。对此问题需要分析,这是我们探寻责任缺失与不足的基础所在,也是对是否需要为私人主体施加行政法义务作肯定回答的依据所在。

    (一)私法可否促使私人主体履行责任?

    事实上,行政法与对私人主体规制的规范具有一定的相近性,后者一般被规定于私法之中。 [45]两者大多都是对于某种主体行为的监督与约束,有时甚至仅仅是程度的差异而已,可以如下三方面的内容加以说明:

    1.政府与私人主体的信息公开

    行政法原理认为政府运作必须透明公开,政府的程序及记录均应该公开并接受公众的监督、查阅,更为根本的是政府在作出不利于个人的行为时或制定影响多数人的规则时,均应告知当事人或提供听证的机会、公布或者让利害人评论。如美国《阳光下的政府法》、《信息公开法》在规范联邦政府公开、透明度方面发挥了重要的作用。中国国务院颁布的《政府信息公开条例》第1条也规定:“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息,提高政府工作的透明度,促进依法行政,充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用,制定本条例。”在这一点上,很显然政府受到的透明度要求要强于私人主体。公司董事局的会议并不要求对公众公开,但证券法及资本市场的运作却要求进行信息披露。 [46]而且,上市公司的许多决策必须征得股东同意。即使股东很少反对,股东投票仍然具有形式上的意义,这些均会形成记录便于查阅。投资公司、保险公司等也有公开的行为,从而赢得更多的客户。食品与药品生产企业明显也要受到公开原则的拘束,不能将产品成份当成秘密。 [47]在美国,非营利企业、非营利组织的公开也是存在的。 [48]所以可以说,“私人主体并不仅仅是私人性质的。” [49]事实上,即使一些记录由私人主体掌握,它们并没有义务公开记录,不过在某些情况下私人主体也仍然要予以公开。如当进入到民事诉讼后,许多的私人信息根据相关的证据规则允许另一方查阅。

    2.对公司管理的审查

    法院对公司的审查与对行政行为的审查具有类似性。如对公司的商业决定审查依据是是否具有正当理由、是否遵守诚实信用原则(good faith)以及是否滥用裁量权。这与对行政行为审查的标准――“专横与反复无常”(the arbitrary and capricious)标准有异曲同工之妙,其要求考虑相关因素及判断上无明显的错误。 [50]“正当理由”类似行政法上考虑所有相关的因素并合理地作出判断。中国法院在审查公司的管理方面也呈现出类似的经验。如在董力诉上海致达建设发展有限公司等滥用股东权侵权赔偿纠纷案中, [51]法院审理认为,股东会的决议一般是根据“资本多数决”或者“人数多数决”的原则作出的,是少数股权服从多数股权的法律制度,故股东会的决议程序、内容应当合法公正。如果股东会的决议程序、内容存在瑕疵,其效力就会受到影响。本案中,被告之一泰富公司的股东会决议召集的程序合法,其内容也系根据“资本多数决”的表决原则作出的。但是应当引起注意的是,被告之一致达公司在实施泰富公司增资的股东会决议时,应该公平维护小股东的权益。损害小股东的利益,应当承担相应的民事责任。本案存在权利滥用情形,因而法院依据《公司法》第20条第2款作出了相应的判决。

    3.民营化与对私人主体的公共监督

    由于民营化带来的失败教训,实践中人们通过立法、增强合同责任条款以及司法解释的方法来促使私人主体履行相应的责任, [52]即在不动摇私法体系架构的情况下,以新的社会事实为基础,对侵权法、合同法等作结构性调整。 [53]如反歧视规范就是政府对私人主体在承担服务提供时审查与监督的一个重要标准,规制程度显然要强于其他一般的私人企业。此外,也可以通过设定标准来检验私人主体提供服务的质量。如果事务涉及公共利益,要求可能更高,公用企业的普遍服务义务即为一例。法律或者合同均会规定程序性的要求,比如信息公开、上报业绩等。 [54]实体性的规定也不少,法院会通过解释方法扩展如“行政机关”、“行政信息”的适用范围。有时,立法甚至会要求公共责任规范适用于政府职能民营化之时。 [55]其他非直接的方式还有通过侵权或者合同的方式提供救济;通过职业许可以及认可标准、公司治理结构以及非营利组织的法律规范来实现责任。

    虽然私法奉行意思自治,但是通过立法来加强公共责任的方式长期存在, [56]如今,公法规范在合同法、物权法等私法中的应用比以前更多了,如英国学者指出英国政府无意为私营公用企业施加任何的义务,但是随着监管机构的运作,对私人主体的社会性规制体系正在形成。 [57]德国《环境信息法》信息公开的适用范围也扩展到了“实施环境保护领域的公法事务并服从行政厅监督的自然人或者私法法人”,其勃兰登堡州的《文件阅览和获取信息法》也将承担行政任务的私人主体纳入到了信息公开的适用范围。 [58]中国《湖南省行政程序规定》第2条要求“本省行政机关,法律、法规授权的组织和依法受委托的组织和依法受委托的组织行使职权,应当遵守本规定。法律,法规对行政程序另有规定的,从其规定。”虽然有这些规定,但是随着民营化进程不断深化,第三人参与、要求私人主体为公众参与提供机会、信息披露的要求也进一步提高了。目前的调整措施似乎仍显不够,信息披露仅仅适用于上市公司,私人主体在提供公共服务时仍然不断地出现违反公开、参与、程序公正等公法价值的现象与事件。另一层面,如果简单地将公法责任移植到私人领域,结果是不仅削弱公法价值存在的基础,而且也会降低私人主体的收益。毕竟对私人主体实施严格的政府监管在理论上讲可以使私人主体更加负有责任性, [59]但问题是规制难以应对社会发展这是不争的事实。同时行政机关与私人主体签订的合同虽然可以明确界定私人主体所承担的义务,但合同的不完整性仍然会给私人主体留有广泛的裁量空间, [60]他们在“制定政策”时并不受到行政程序与信息公开法的拘束,可能导致私人主体对于第三方的责任与回应性较低。于是,关注私人主体的责任与义务,日渐成为行政法学的重要课题。 [61]公私合作背景之下,既然需要为私人主体施加一定的行政法义务,那么究竟如何为私人主体设计行政法义务呢?又如何让它们切实履行“责任”呢?

    (二)三种进路

    行政上的民营化通常有三种形态,一是实质上的私化,将公共任务转移给私人(如出售国有企业);二是形式上的私化,也称组织私化,将承担公共任务的组织私法化成为公司形态;三是功能的私化,部分私化或外部委托(contracting out),行政事务权限与责任仍然属于行政机关,实施则委任给了纯粹的私人主体。 [62]这几种形态特别是借助契约方式来实现行政任务,在实践中,由于没有充分地考虑到第三方即消费者、公众的利益,此时面临的最主要的课题就在于公私难以界分,以及将行政诉讼仅限于那些含有公法因素的问题或决定时,民法规范与民事诉讼程序能否保障消费者的利益呢?如果坚持将承担行政任务的私人主体或者以公司形态的组织纳入到行政诉讼之中,是否又会改变行政权力来源的机构进路与功能进路呢?以下将要探讨的三种进路,主要是在诉讼过程中用以确定是否为行政主体,进而赋予私人主体某种行政法义务的方法,需要注意的是诉讼并不是提升私人主体责任的唯一方法(如行政机关会制定出详细的合同条款,会监督私人主体对合同的实施等方式也可以促进私人主体履行责任)。但是此处拟以三种进路特别是第三种进路存在的问题来说明私人主体承担行政法义务的不足性。

    在中国行政诉讼过程中,确定权力来源是行为主体能否成为被告以及该事件是否成为行政诉讼的关键条件之一,如在刘秀兰诉沈阳市皇姑区规划土地局不履行规划管理职责案中,法院指出“被告作为国家建设规划主管部门本应依照国家规划法及有关法律规定依法行政,对违章建筑的行为人,依照法定职权应给予行政处罚以保护原告人的合法权益。” [63]这种权力或者来自于宪法、行政组织法,或者来自于相关的法规范,如本案中的《城市规划法》。此种判断某一组织能否成为行政诉讼被告的方式被称为“机构进路”,主要以该机构是否为行政机关、是否拥有与行使法定的行政权力为依据。第二种进路为“功能进路”的方式,即虽然该机构不是行政机关(可以是自治组织、甚至是国有企业),但依据法律、法规的授权行使着行政权力,此时其也能够成为行政诉讼的被告。 [64]典型的案例当属田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案。 [65]中国行政法学界将这些具有行政功能性质的组织称为“其他行政主体”,即指“行政机关以外的行使一定行政职能的法律、法规授权的组织”。 [66]旦被定性为此类组织,私人主体将要承担许多行政法上的义务,如正当程序、信赖保护以及比例原则等要求。 [67]

    然而,从第三种进路即“结构进路”上分析,承担行政任务的还有大量的私人以及私人组织, [68]如中国行政法学上的“行政委托”, [69]私人或者私人组织受行政机关委托行使一定行政职能,但是它们并不能成为行政诉讼的被告,所产生的责任归属于委托主体。 [70]虽然中国《行政处罚法》第19条明确了行政处罚中受委托组织应当具备的条件,但是也仅仅局限于行政处罚领域,而且受委托方如何行使所托权力,是否要听取相对人的意见等要求目前并未有相应的规定。 [71]更为重要的是,这种行政委托的方式只是结构进路中的一小部分,将来还会有大量的以合同的方式获得行政任务的私人主体(其以自己的名义从事活动,与行政委托并不相同 [72]),还会有大量的公用事业实现民营化、还会有大量的以公司企业形态出现的组织承担公共任务(典型的如国有企业), [73]甚至还有一些未有法律、法规授权也在行使某种社会公权力(自我规制)的组织, [74]那么此时,它们究竟如何运作,是否应该受到行政法或者公法价值的限制,成为目前各国学界探讨的重点。如日本学者指出:“在大多数情况下要求它是民法上的公益法人,但它不是由公务员构成的行政组织。不可否认的是,在行使权限时因为是行政权限的行使,当然与行政机关执行行政时一样,受平等原则、比例原则等一般原则的约束,当然也受到基本权利的限制。”这些私人主体是否以及在何种程度上受行政程序法的拘束?即使不受拘束,“比如企业联合、基准、规章等的制定过程中,要适当地反映出消费者和第三者等方面的外部意见,并且有必要探讨通过外部人员的参加来保障公正的决定程序等程序的正当化问题。”“但功能性行政组织原本是私法人,应该如何区别其私人组织、活动的部分与有关官方的公共规制的部分,以及如何确保公共部分的信息公开等问题值得探讨。” [75]而英国学者同样指出,当代行政法所关注是通过合同实施管理活动时,所面临的最重要的困难可能是公私区分,以及将司法审查限于那些含有公法因素的问题或决定。 [76]

    从公法特别是行政法的视角来观察民营化的问题,意义在于确保公法价值不因私人主体承担行政任务而受到阻却,进而通过程序或者相应的机制来控制其行为活动,同时引发争议时,可能会因公法争议或私法者争议不同而适用不同程序与实体规则体系。在大陆法系国家中,公法有不同的司法管辖与不同的程序及实体规则,但何属公法、何属私法历来争议颇多。 [77]普通法系国家虽无大陆法系那种正式的管辖权划分,但是如英国,一旦某一些案件被认为是公法争议的话,那么会交由司法系统里设立的专门处理公法案件的法庭。面对政府管理职能私有化或者外包给私人时,情形似乎变得更加复杂。如果仅仅作为私法争议依据民法解决自无不当,但民营化后,原本由国家提供的公共服务被转移到私人主体手中,国家的生存照顾义务似乎便不存在了(目前的私法以及民事诉讼原则上对此一般不予审查)。同样在中国,面对结构进路无法全面监督许多私人主体的情形, [78]有人主张:“比较合理的做法应当是将国家行政、社会行政甚至私人行政中一切与行政权力有关的诉讼都归入行政诉讼进行司法审查。” [79]此种观点虽然有其合理之处,然而仍有许多问题需要进一步阐释清楚:如果这类私人主体注定要进入公法范围,那么我们应该在哪里止步?将它们转变成为行政机关,是否会削减民营化的收益以及违背民营化的初衷呢?当然,需要特别强调的是,不将私人主体视为行政机关,并不意味着其不受行政法义务的拘束,即使进入到民事诉讼阶段,如果存在诸如公开、公正、正当程序等行政法义务,依然能够解决问题。 [80]当然,除此之外,还要反思中国行政法学上行政主体理论存在的问题, [81]从行政过程而非判断行政诉讼被告资格出发,探讨私人主体与行政法义务之间的关联。

    四、扩展行政法义务的机制
    民营化带来了公私合作的契机,亦导致公私难以界定现象的出现,同时为我们研究者提供了一个极为复杂、多维度的政府与私人主体之间关系的图景,促进了行政法学深入发展的可能性。基于维护公法基本价值的考量,行政法学试图拘束承担行政任务的私人主体,让其履行某种程度的行政法义务,应该讲此举对于保障公民权利极为有益。但是,仍然存在着过于繁重的行政法义务甚至会将私人主体转换为行政机关、削弱民营化收益的疑问。从表面上看,为私人主体施加行政法义务将增加私人主体运营的成本,进而降低民营化所带来的效率与效益。但是目前并没有数据能够证明因规定了要适用正当程序、公众参与等要求,所有的经济收益全部有所降低。而且,有时事前公开征求意见并达成合意之后,私人主体所提供的服务却呈现低成本与高质量的状况。这是因为适度的程序控制,可以减少未来因履行合同而产生的纠纷。同样,引入第三方进行审计,其成本要低于政府的直接监管成本,反而提升了遵从率。任何人都不愿意将私人主体转换成为行政机关,虽然给予其施加了行政法义务,但这并不是什么新的现象,工作场所安全、环境影响评价以及就业反歧视规范等早已存在,为了遵守这些规制,私人主体确实会改变自己的运作模式以及增加相应的成本,但是并不会因此而成为行政机关。如今的问题是,究竟如何予以平衡,既不致使责任空缺,也不致使私人主体感到压力过大呢?考察域外,目前各国为私人主体设置行政法义务并不成体系性,许多建议甚至并不具备可操作性。实践中存在以下几种主要的机制:
    第一,通过立法修正的方式,扩展行政法义务。

    立法机关正在逐渐地将公法规范渗透于私法之中, [82]特别是一些相关的专业监管法中,立法者会给私人主体施加特定的行政法义务。 [83]如英国在2000年的《公用事业法》中赋予消费者委员会有权从监管机构或直接从企业处获取“与其职能的履行相关”的信息,委员会可以签发相关的指令,在合理的条件下,监管机构和企业都必须服从这一指令。 [84]同样,在中国也有类似的规定,如《北京市城市基础设施特许经营条例》第39条规定:“特许经营者应当将城市基础设施特许经营项目的质量、技术标准以及其他关系公共利益、公共安全的信息及时向社会公告。”不过,对于私人主体是否完全适用信息公开法,各国立法机关均呈现出较为谨慎的态度,并没有全面修正信息公开法,而是结合个案的情况加以适用。关于行政程序法的适用,学者们也仅仅是建议在现行法规范框架之下,修改行政程序法部分条款让私人主体行使政策制定权时受到行政程序规定的拘束。 [85]

    第二,通过行政方式,扩展行政法义务。

    这主要体现于签订外包合同之时, [86]如允许受益人、利益集团或普通公众参与形成合同条款;在合同中要求私人主体接受一定的培训;确定明确的绩效基准;增加权利条款,保障公民的基本权益; [87]建立特别的复审机制,以及允许受益人最终申诉至法院。 [88]

    第三,通过司法解释的方式,扩展行政法上的义务。

    此种方式最为常见,如在美国,法院通过解释政府行为原则(state action doctrine)、禁止授权原则(nondelegation doctrine)以及正当程序原则(due process doctrine)赋予私人主体行政法上的义务。美国法上的政府行为原则是法院如何在私域中发现政府行为的方法论,但是法院创造出来的理论以及并不一致的判决让人们感到无所适从。 [89]于是,美国学者们认为政府行为原则简直就是个“概念的灾区”。 [90]也许政府行为原则在个案中可以很好地发挥作用,但是似乎无法提供精确性的指南,从而对私人主体行使行政权力时予以制度安排。 [91]政府行为原则发展多年,但目前的判例中很少将私人主体视为政府行为者,同时更为重要的是该理论很少关注政府授权给私人主体的民营化现象, [92]导致私人主体可能因较少的政府介入而滥用权力。 [93]类似地,英国将“公共职能”原则当作判断公法范围并接受司法审查的主要判断,“当一种主体试图为公众或某部分公众获取某种集体利益并被公众或该部分公众承认有权这么做时,它就是在实施着‘公共职能’。” [94]不过,这一标准也受到不同程度的质疑,如用来界定公共职能的标准经常含糊不清,如权力、对权力的接受、一部分公众的利益、对慈善团体及压力集团等存在不确定适用的情形。

    禁止授权原则是指国会不可以对公共或者私人授予宪法上所赋予其的立法权。 [95]但是一旦权力授予时,国会必须提供“明确原则”(intelligible principle)来指引被授权机关行使裁量权,进而符合法治要求。在实践中,法院对于国会授权行为较为容忍,当授权给行政机关之时,无论语言如何模糊,基本上都会通过合宪性审查,并最终导致禁止授权原则基本处于休眠状态。这样的作法也影响了法院对私人授权的态度,如学者所言:“私人行使由州或者地方政府授予的行政权力问题已经不再是一个联邦宪法问题。” [96]从为数不多的案件中,我们隐约能够看到法院会认为如果授权私人行使行政权力时,那么必要的前提是私人主体要受到如同政府一般的限制。但是总的来说,伴随着政府行为原则的衰落,禁止授权理论也基本上没有发挥什么作用,法院很少区分授权给公共机关与授权给私人之间的差异,而且即便适用,法院也很难对哪些政府职能可以授权、哪些不可以授权作出判断,或许应该如同国会对待行政机关一般,对其施加某些义务才能够使授权符合当初的目的。

    法院也会运用正当程序原则,将程序性控制扩展至私人主体。 [97]这种义务涉及到约束行政机关的大量程序性要求,法院认为私人主体在行使行政权力时也应该遵循正当程序原则的规定。理由在于将行政任务交由私人主体承担带来了收益,但是其必须承担某些必要的成本,如提供听证、广泛咨询意见以及接受司法审查。如实践中,法院将正当程序与公正的要求适用于合同法的两个领域之中: [98]涉及到私人协会与其成员之间的经济利益案件;雇用案件中涉及到错误的终止合同纠纷。不过,对此的担心是或者过于干涉私权,或者由于义务体系并不系统与充分,导致公益保护不足。

    尽管存在以上种种限制,但是由于实施并不充分,私人主体仍然逃避了许多传统的限制,实践中甚至也出现了一些腐败以及不当行为。 [99]那么,我们也可以这样理解:如果在民营化过程中,不能够充分保障公众的参与与知情权,将导致公正、理性、责任等公法规范缺失。进而,行政与治理无法正常运作之时,致使大量纠纷进入到司法领域,但是司法又面临着民事还是行政争议的性质判断,结果往往是以拒绝受理收场,这不仅影响了相对人的直接权益,而且可能引起社会产生更大的不稳定因素,影响治理的效果。

    区分公域与私域、公法与私法一直是件棘手的事情,本文并不打算经历如此的艰难,而只是简略地认为私法是自利优先的行为,而行政法则是公益优先的行为。当然如今的私法也受到了某些限制,产生的结果往往类似于依据行政法推导出来的结果。从这一点来说公法与私法之间也分享着许多潜在与共通的价值,但是许多的公法价值仍然被私法所忽略。 [100]本文的旨趣在于探讨公法与私法综合之时,可能产生的责任空隙。面对这种空隙,许多人主张重新回归公法或者完全依赖私法的解决方式均有所偏颇,因为公与私出现了混合现象,将责任仍然简单地归属于公或私并不能够解决责任的“聚合”现象。对于行政法而言,传统行政法主要关注控制行政机关的, 裁量权,形成了, 以法院为中心的“行政法”。 [101]而如今,行政法除了要面向行政本身,还要关注行政与私人主体之间的互动以及私人主体的行为。 [102]因此,就需要我们仔细思考并创新私人主体承担责任的形式,为其赋予适度的行政法义务。应该承认的是,私人主体及其行为可以产生许多收益,诸如专业性、创新以及效率,或许会因为遵从过多的法律程序与责任限制而丧失这些优点。对私人主体施加行政法上的义务也并非可以完全消解公私合作过程中所产生的责任空隙的问题。可能还需要其他的机制加以配合,而且,市场本身也在发挥着重要的作用,可以确保私人主体不至于那么具有侵略性。 [103]

    通过对域外经验及不足的分析,我认为对私人主体施加行政法义务,需要考虑以下几个相关的因素:

    首先,虽然民营化的界线很难确定,但是从理论上仍然需要去加以研究,否则就无法对原本应该是国家垄断的公权力行使的民间委托以及基于私人的权力性活动的扩大进行制约。这是我们为私人主体施加行政法义务的基础,事实上越是在公法与私法、公私混合之时,充分意识到公与私、公法与私法的区分就越具有重要意义。 [104]

    第二,对于私人主体承担的行政任务应该在合同中尽量作出明确界定。不过现实中,在多数情况下合同并不能够清楚地注明福利水准或者教育的目标,于是私人主体就拥有了较大的填补合同“空隙”的权力。公法的视角认为如果不施加某种行政法上的义务,私人主体就会基于成本的考量,削减学校的开支、降低医院看护的水准,最终将影响作为消费者的公民的基本权利。私人主体越是拥有较多的裁量权,越是需要承担责任、理性与程序正义。这是我们为私人主体施加行政法义务的原因,否则的话公民的合法权益就会受到侵害。

    第三,究竟何时应该对私人主体施加行政法义务,需要考量所提供的服务对于消费者的影响程度。但是这个问题比较难以确定,对某些人来说重要的服务,但对于另外一些人则不重要。不过,如对于高速公路的维护、固体废弃物的收集、邮件递送等民营化业务,基本上不会涉及基本权利或者影响公民的重要生活,而且相对容易确定服务合同中的条款,不存在无可签约性(non-contractability)的问题。 [105]尽管如此,我们认为其如同公用企业一般,仍然需要提供普遍性的服务,遵守反歧视条款,作出终止服务时需要提供程序保障。

    第四,究竟何时应该为私人主体施加行政法义务,还需要对民营化的动机予以考量。政府民营化的动机在一定程度上会将公法规范于无形之中带入到民营化过程中,特别是当民营化并非基于减少成本、提高效率之时。然而,各国政府民营化的动因皆呈现混合状态, [106]那么此时,成功的民营化绝对需要政府的监管与责任体系的构建。 [107]但是由于福利、教育、卫生等各种领域差异较大,仍然需要进一步研究。

    第五,很难预测公众需要将公法规范扩展到私人主体的程度,这也为私人主体施加行政法义务增加了一定的难度。许多人担心民营化的结果会丧失正当程序、公众参与以及责任,特别是当民营化运转并不顺畅时,他们便要求政府介入,要求建立更高的责任形式,提升政府对私人主体的监管水平。但是,如果政府本身责任体系不健全,让民营化背景下的私人主体承担责任意义并不大,颇有舍本逐末之感。“对于涉及公权力的问题是否只有公法的回应才是恰当的?对于通过典型的私法手段即合同法而实施的政府权力是不是只有私法的回应才是恰当的?” [108]而且,公共资源有限,是否能够有效地监管私人主体的行政法义务也成问题。进一步讲,私人主体是否应该区分营利性与非营利性组织,进而再分别设计行政法义务?因为后者似乎能够较好地接受公法规范与价值。 [109]

    第六,面对行政层面尽力吸纳私人主体参与实现行政任务的现状,司法审查仍然需要对公与私进行界分,因为司法监督权必须考虑公权力与私权力之间重要的不同点,法院不能以良好行政为名对个人自由强加过多的限制,或者引入使私人利益服从公共利益的普遍义务(除非成文法律有如此要求)。当然,特别是在当下的中国,法院应该能够提供原则上的灵活性以容纳公与私的新混合,而非简单作非此即彼的选择或者将公民的救济拒之门外,尤其是民事诉讼中的法官如何以更积极的态度在裁决中面对人权的问题也值得我们关注。 [110]

    五、结语

    公法与私法的融合、公领域与私领域的融合为行政法的发展带来了新的机遇与挑战。传统大陆法系学者将行政法学视为国内公法,并由此展开研究。 [111]然而如今,由于民营化现象不断出现,行政法的研究范围似乎扩展到了公领域之外,但是此种扩展目的如果仅仅基于现行规制体系的话,其所作的相应调整根本无法全面实现公共政策的目标,极有可能导致责任的空隙与漏洞化。 [112]虽然在公私合作的背景下,“行政法学家们手中的武器只剩下公法价值”, [113]值得强调的是,行政法学者应该在未经慎重考虑之前,也不应该简单地将私人主体视作行政机关加以限制,过多的拘束可能会加重它们的负担,减损民营化的收益。之所说“未经慎重考虑”,原因在于如今的行政可能发生了重大的变化,正在由行政机关、私人企业、国有企业、非政府组织、顾客、第三方审计者、专业协会等共同实施, [114]相关的法理可能需要深入展开探讨,涉及到诸多的课题,也许本文也只是此种探讨中的一部分。 [115]理解到这一点,也许责任问题可能并不仅仅针对私人主体,还应该使行政机关更加具有责任感、让整个规制过程更具责任与回应性。 [116]那时,诸如正当程序、公开、理性、无偏私甚至包括效率等公法价值就会实现。本文着眼于研究如何监督民营化过程中承担行政任务的私人主体,使其承担行政法上义务,标题之所以加以疑问号,原因在于这并不单单属于行政法学需要解决的课题,而且还属于宪法学、民法学、诉讼法学的课题,需要“公私合作”方能够解决。 [117]即使局限于行政法学本身,民营化为我们带来了广阔的视野,行政与私人主体之间的关系也发生了较大的变化,这一现象及方法论的变迁被国内外学者称为“新行政法”, [118]但是究竟如何以及何以“新”,则有待理论进一步深化,故以疑问号提醒我们尚须从解释论与立法论的层面加大研究力度。

    现代社会中行政事务不断增多与实施主体的多元化,考虑到公与私相互依赖与交织在一起,私人主体的任务不仅仅限于执行,而且包括了大量的政策判断、方案设计等项内容,合作治理的模式逐渐形成,因此,我认为现代行政法学并不应该仅仅探究如何限制行政机关的裁量权及其责任问题,还应该对民营化之后所产生的“聚合责任”现象进行探究,特别是私人主体如何负责以及具有回应性的问题。面对域外为私人主体施加行政法义务的建议以及实践,中国的三种进路虽然适合目前法制建设的现状,但是仍然存在着私人主体侵犯公民合法权益且无从救济的困境。为私人主体施加适度的行政法义务以及充分发挥私人主体的积极功效,需要考量政府固有的职能是什么、详细界定行政合同的条款、公共服务的影响因素、民营化的动机、公众的需求以及私法能动性等诸多问题,从而弥补可能因民营化带来的责任空隙,实现责任的聚合性。

    总之,行政机关与私人主体在政策制定、实施与执行方面正在形成一种商谈机制,即“共享式”治理(shared governance)。因此,现代行政法的观察视野绝非传统的公法现象,而是公与私的混合状态。这种现象值得行政法学者重点研究与关注,有鉴于此,德国学者提出应迅速发展出一套“行政合作法”,以解决国家与私人间因民营化所生合作关系之形成与终止、责任分配、任务执行确保、利益冲突解决、公益维护以及其他法律规制等相关问题。 [119]以往的行政法学以行政和私人两面关系为前提展开讨论,以追究行政主体的责任为重心。而目前民营化带来了行政主体、私人主体与公民之间的三面关系,因此有必要探讨承担行政任务的私人主体是否要承担行政法上的义务以及如何承担的问题。行政法的体系经常要受到内在与外在的挑战,需要不断重复自我整合与自我再造, WriteZhu('120'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=5850#m120" name=120> [120]本文的研究旨在提示中国行政法学应该对民营化现象、以往行政法学的讨论框架以及现代行政法责任机制如何构建等问题予以深入思考,这不仅有利于对民营化可能产生的责任缺失予以必要的统制,更有利于行政法的再完善、从而与私法共同协力发挥指导实践的作用。

注释:
[1] 参见[美]理查德·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版。
[2] See Michael P. Vandenbergh, The Private Life of Public Law, 105 Colum. L. Rev. 2029, 2031 (2005).
[3] 如在美国,相关的专题讨论会就有Symposium, New Forms of Governance: Ceding Power to Private Actors, 49 UCLA L. Rev. 1687 (2002); Symposium, Public Values in an Era of Privatization, 116 Harv. L. Rev. 1211 (2003); Symposium, Thirty- Third Annual Administrative Law Issue: Agencies, Economic Justice, and Private Initiatives, 53 Duke L.J. 291 (2003); Symposium, Governing Contracts- Public and Private Perspectives, 14 Ind. J. Global Legal Stud. 181 (2007).
[4] 参见刘飞:《试论民营化对中国行政法制之挑战――民营化浪潮下的行政法思考》,载《中国法学》2009年第2期。
[5] See Jody Freeman, The Private Role in Public Governance, 75 N.Y.U. L. Rev. 543, 549 (2000).
[6] 参见[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》(第三卷),高家伟译,商务印书馆2007版,第374-376页。
[7] See Jody Freeman & Martha Minow, Reframing the Outsourcing Debates, in Jody Freeman & Martha Minow, Government by Contract: Outsourcing and American Democracy, Harvard University Press, 2009, pp. 4-6.
[8] 例如公民可否向公用企业申请信息公开?参见陈煜儒:《首都机场高速路收费案:信息公开条例需细则完善》,《法制日报》2008年7月1日。
[9] See Symposium, New Forms of Governance Ceding Public Power to Private Actors, 49 UCLA L. Rev. 1687 (2002); Jody Freeman, Extending Public Law Norms Through Privatization, 116 Harv. L. Rev. 1285 (2002-2003).
[10] See Tony Prosser, Public Service Law: Privatization’s Unexpected Offspring, 63 Law & Contemp. Probs.63 (2000).
[11] See Darrell A. Fruth, Economic and Institutional Constraints on the Privatization of Government Information Technology Services, 13 Harv. J.L. & Tech. 521, 533 (2000).
[12] See Jody Freeman, Extending Public Law Norms Through Privatization, 116 Harv. L. Rev. 1285, 1288 (2002-2003).
[13] 参见[新西兰]迈克尔·塔格特:《行政法的范围确定了吗?》,载[新西兰]迈克尔·塔格特编:《行政法的范围》,金自宁译,中国人民大学出版社2006年版,第4页。德国学者称之为“公私合作的最低标准”,包括了遵守法律规定的义务、公用事业法定义务、责任规定、指示权、控制权、提供信息的义务、规定期限、解约方式和回让义务等项内容,参见Rolf Stober:《论公私合作模式》,庞文薇译,载王维达主编:《以私法完成公共任务》,百家出版社2003年版,第8-9页。
[14] See Ronald A. Cass, Privatization: Politics, Law and Theory, 71 Marq. L. Rev. 449 (1998).同时也引发了规制的变革,see Special Issue, New Directions in Regulatory Theory, 29 J.L. & Soc’y 1 (2002).
[15] 有学者喜欢使用“外包”的术语,认为更能显现出国家保留的剩余监管能力。See Jody Freeman, Private Parties, Public Functions and The New Administrative Law, 52 Admin. L. Rev. 813, 822 (2000).
[16] See Joseph E. Field, Making Prisons Private: An Improper Delegation of a Governmental Power, 15 Hofstra L. Rev. 649, 651 (1987).
[17] See Harold I. Abramson, A Fifth Branch of Government: The Private Regulators and Their Constitutionality, 16 Hastings Const. L. Q. 165 (1989); Franco Furger, Accountability and Systems of Self-Governance: The Case of the Maritime Industry, 19 L. & Pol’y 447 (1997).
[18] 参见詹镇荣:《德国法中“社会自我管制”机制初探》,载詹镇荣:《民营化法与管制革新》,台湾元照出版有限公司2005年,第148-149页。
[19] 参见[美] E.S.萨瓦斯:《民营化与公私部门的伙伴关系》,周志忍等译,中国人民大学出版社2002年版。
[20] 具体分析可参见王维达:《通过私法完成公共任务及其在中国的发展》,载王维达主编:《以私法完成公共任务》,百家出版社2003年版,第16-18页。
[21] See David A. Dana, The New “Contractarian” Paradigm in Environmental Regulation, 2000 U. Ill. L. Rev. 35, 38-40.
[22] 中国学者较为强调从政府自身来构建责任体系,“民营化本身绝不意味着政府的彻底归隐”,政府应在市场准入、特许经营合同、价格、质量、市场退出等几个方面加强规制。参见章志远:《民营化、规制改革与, , 新行政法的兴起》,载《中国法学》2009年第2期;饶常林、常健:《论公用事业民营化中的政府责任》,载《行政法学研究》2008年第3期;李玉君:《社会福利民营化法律观点之探讨》,载《月旦法学杂志》第102期(2003年11月)。
[23] See Gillian E. Metzger, Privatization as Delegation, 103 Colum. L. Rev. 1367, 1372 (2003).
[24] 持此种观点的人多数为经济学家,see Oliver Hart, Andrei Shleifer & Robert W. Vishny, The Proper Scope of Government: Theory and an Application to Prisons, 112 Q.J. Econ. 1127, 1131-32 (1997).
[25] See Mark Aronson, A Public Lawyer’s Responses to Privatisation and Outsourcing, in Michael Taggart, ed., The Province of Administrative Law, Hart Publishing, 1997, pp.40-43.
[26] See Martha Minow, Public and Private Partnerships: Accounting for the New Religion, 116 Harv. L. Rev. 1229, 1246-48 (2003).
[27] 参见高秦伟:《美国行政法中正当程序的“民营化”及其启示》,载《法商研究》2009年第1期。
[28] 当然,实务界对此的回应是通过设定相应的法律规范提升对民营化项目的公共监管,如设立独立与专业的监管机构、加强对合同的控制以及确保消费者可以获得有效的私法救济等。
[29] See Harold I. Abramson, A Fifth Branch of Government: The Private Regulators and Their Constitutionality, 16 Hastings Const. L. Q. 165, 196-97 (I989); Harold J. Krent, Fragmenting the Unitary Executive: Congressional Delegations of Administrative Authority Outside the Federal Government, 85 Nw. U. L. Rev. 62, 62-67 (1990).
[30] See Barbara L. Bedzek, Contractual Welfare: Non-Accountability and Diminished Democracy in Local Government Contracts for Welfare-to-Work Services, 28 Fordham Urb. L.J. 1559, 1564-68 (2000-2001).
[31] See Robert W. Hamilton, The Prospects for the Nongovernmental Development of Regulatory Standards, 32 Am. U. L. Rev. 455, 462 (1982).
[32] 郭子臣、佘廉:《我国政府公共服务市场化改革的困境及化解》,载《理论月刊》2008年第4期。
[33] See Matthew D. Adler & Eric A. Posner, Rethinking Cost-Benefit Analysis, 109 Yale L. J. 165 (1999)
[34] See Michael J. Trebilcock & Edward M. Iacobucci, Privatization and Accountability, 116 Harv. L. Rev. 1422, 1477-78 (2003); Lisa Vecoli, The Politics of Privatization, 15 Hamline J. Pub. L. & Pol’y, 243, 246-49 (1994).
[35] See Tony Prosser, Public Service Law: Privatization’s Unexpected Offspring, 63 Law & Contemp. Probs.63, 65 (2000).
[36] See Alfred C. Aman, Jr., The Democracy Deficit: Taming Globalization Through Law Reform, New York University Press, 2004.
[37] See Nina A. Mendelson, Six Simple Steps to Increase Contractor Accountability, in Jody Freeman & Martha Minow, Government by Contract: Outsourcing and American Democracy, Harvard University Press, 2009, p.242.
[38] See Ellen Dannin, Red Tape or Accountability: Privatization, Pubic-ization, and Public Values, 15 Cornell J.L. & Pub. Pol’y 111, 146 (2005-2006).
[39] See Ellen Dannin, Red Tape or Accountability: Privatization, Pubic-ization, and Public Values, 15 Cornell J.L. & Pub. Pol’y 111, 146 (2005-2006).
[40] But cf. Alfred C. Aman, Jr., The Globalizing State: A Future-oriented Perspective on the Public/Private Distinction, Federalism, and Democracy, 31 Vand. J. Transnat’l L. 769, 802 (1998); Harold J. Krent, Fragmenting the Unitary Executive: Congressional Delegations of Administrative Authority Outside the Federal Government, 85 Nw. U. L. Rev. 62, 63 (1990).
[41] 参见[日]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第3-4页。
[42] 参见[英]道恩·奥利弗:《公法与私法的潜在价值》,载[新西兰]迈克尔·塔格特编:《行政法的范围》,金自宁译,中国人民大学出版社2006年版,第231-232页。
[43] 如中国《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》中规定的书面通知、听取工会或职工意见、可申请劳动争议仲裁等。
[44] “民营化向行政法提出了确立新的行政责任规则的要求,以解决国家在民营化后的公共事务中的责任问题,这一行政责任的确定将涉及政府职能的调整与认定、以及公、私法划分标准等各个领域。”见杨欣:《民营化的行政法研究》,知识产权出版社2008年版,第69页。
[45] See E. Frug, The Ideology of Bureaucracy in American Law, 97 Harv. L. Rev. 1276 (1984).
[46] 参见中国《证券法》第36条。
[47] 具体分析可参见宋华琳:《论政府规制与侵权法的交错――以药品规制为例证》,载《比较法研究》2008年第2期。
[48] See Nina J. Crimm, Why All Is Not Quiet on the “Home Front” for Charitable Organization, 29 N.M. L. Rev. 1, 2 n.3 (1999).
[49] See Jack M. Beermann, Administrative-Law-Like Obligations on Private[ized] Entities, 49 UCLA L. Rev. 1717, 1723 (2002).
[50] Motor Vehicle Mfrs. Ass’n v. State Farm Mut. Auto. Ins. Co., 463 U.S. 29, 42-43 (1983); Citizens to Preserve Overton Park, Inc. v. Volpe, 401 U.S. 402, 416 (1971).
[51] 参见上海市静安区人民法院(2006)静民二(商)初字第755号;上海市第二中级人民法院(2008)沪二中民三(商)字第238号。
[52] See Ellen Dannin, Red Tape or Accountability: Privatization, Pubic-ization, and Public Values, 15 Cornell J.L. & Pub. Pol’y 111, 147 (2005-2006).
[53] 参见苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第33页。
[54] See Matthew Diller, Introduction: Redefining the Public Sector: Accountability and Democracy in the Era of Privatization, 28 Fordham Urb. L.J. 1307, 1310-11 (2000-2001)
[55] See Cindy Huddleston & Valory Greenfield, Privatization of TANF in Florida: A Cautionary Tale, 35 Clearinghouse Rev. 540, 544 (2002).
[56] 参见谢鸿飞:《论法律行为生效的“适法规范”――公法对法律行为效力的影响及其限度》,载《中国社会科学》2007年第6期。
[57] See Tony Prosser, Regulatory Enterprise: regulation government and legitimacy, Oxford University Press, 2010, pp.176-201; Tony Prosser, Public Service Law: Privatization’s Unexpected Offspring, 63 Law & Contemp. Probs.63, 63-69 (2000).
[58] 参见[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》(第三卷),高家伟译,商务印书馆2007版,第400页。
[59] 多数学者建议建立一一对应的规制机构,但此建议似乎与民营化的初衷相背离,导致行政机关庞大化。
[60] 参见曾冠球:《“问题厂商”还是“问题政府”?――电子化政府公私合伙协力困境之个案分析》,载《公共行政学报》第34期(2010年3月)。
[61] See Lester M. Salamon, The New Governance and the Tools of Public Action: An Introduction, 28 Fordham Urb. L.J. 1611 (2000-2001).
[62] 参见[日]米丸恒治:《私人行政――法的统制的比较研究》,洪英等译,中国人民大学出版社2010年版,第5页注释5;以及第22页注释4。Also see E.S. Savas, Privatization and The New Public Management, 28 Fordham Urb. L.J. 1731 (2000-2001).
[63] 参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(行政卷下册),中国法制出版社2000年版,第881页。
[64] 日本法将原本不是行政组织,却使其担负行政功能的组织称为“功能性行政组织”,参见[日]米丸恒治:《私人行政――法的统制的比较研究》,洪英等译,中国人民大学出版社2010年版,第272-278页。
[65] 参见《最高人民法院公报》1999年第4期。
[66] 姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第三版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第137页。
[67] 参见何海波:《通过判决发展法律――评田永案件中行政法原则的运用》,载罗豪才主编:《行政法论丛》(第3卷),法律出版社2000年版,第451-452页。
[68] See D.M. Lawrence, Private Exercise of Governmental Power, 61 Ind. L.J. 647 (1986); H.I. Abramson, A Fifth Branch of Government: The Private Regulators and their Constitutionality, 16 Hastings Const. L. Q. 165 (1989).
[69] 参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第三版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第145-148页。
[70] 参见南通翔钢贸易有限公司不服如皋工商行政管理局行政处罚决定案,载最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(2004行政、国家赔偿专辑),人民法院出版社2005年版,第124-127页。
[71] 参见牛凯:《简论行政委托的规范化》,载《晋阳学刊》2001年第5期;王天华:《行政委托与公权力行使――我国行政委托理论与实践的反思》,载《行政法学研究》2008年第4期。
[72] 如在德国,“被授权人(beliehene)是指以自己的名义行使国家以法律,或经由法律授权以行政处理或公法契约的形式所授与(Beleihung)的公权力(高权)之私人(自然人或法人)。……此与行政辅助人(行政助手,Verwaltungshelfer)不同。行政辅助人意指私人作为行政机关行使公权力时的帮手,其并非如被授权人以自己的名义独立行使公权力,而是直接受行政机关的指挥命令从事活动,犹如行政机关的‘延长之手’(Verlaengerter Arm),如在发生交通事故时交通警察请求在场司机协助其维持交通秩序,对于行政辅助人行为的法律效果,直接归属于国家。”李洪雷:《德国行政法学中行政主体概念的探讨》,载《行政法学研究》2000年第1期。
[73] “在我国,经济学家以及公司法学者几乎在国有企业的论述与改革中掌握着主要的话语权,我们也习惯于从私法角度去考虑这样一个公司或者企业的问题。”但如此的问题在于,公司法的调整重点在于公司行为对公司本身所具有的影响而非对公众的影响,当国有企业涉及对公共利益的损害或者对普通公民的损害时,便无法获得相关的保障,忽略了国有企业的“公共性”特征。参见胡敏洁:《政府公司的行政法规制》,载宋华琳、傅蔚冈:《规制研究》(第2辑),格致出版社、上海人民出版社2009年版,第136-153页。
[74] 关于“其他社会公权力组织”的概念,参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第三版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第143-145页。关于社会内部纠纷的可审查性,参见郑磊:《论“部分社会”法理》,载《学习与探索》2009年第3期。
[75] [日]米丸恒治:《私人行政――法的统制的比较研究》,洪英等译,中国人民大学出版社2010年版,第327、343、344页。类似的争议也出现于德国、英国,可参见詹镇荣:《从民营化观点论公民合资公司之基本权能力》,载于詹镇荣:《民营化与管制革新》,台湾元照出版有限公司2005年版,第70-73页以及Peter Leyland, Gordon Anthony, Textbook on Administrative Law, 5th ed., Oxford University Press, 2005, p. 253.
[76] 参见[英]默里·亨特:《英国的宪政与政府契约化》,载[新西兰]迈克尔·塔格特编:《行政法的范围》,金自宁译,中国人民大学出版社2006年版,第29页。
[77] See L. N. Brown and J. Bell, French Administrative Law, Clarendon Press, 4th ed., 1993, pp. 174-83.
[78] 涉及诸多的组织,参见韩勇:《长春亚泰俱乐部诉中国足协行政处罚不当》,http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=33179,2009年4月27日访问。
[79] 陶品竹:《公共服务理论与行政法学的转型》,载《西南政法大学学报》2007年第4期。类似的观点可参见章剑生:《现代行政法面临的挑战及其回应》,载《法商研究》2006年第6期;朱最新:《行政委托监督机制创新的几点思考》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》第59卷第3期。
[80] 关于如何民营化与救济方式的问题,不是本文的重点,对此,我也将另撰文进行探讨。相关的文章可参见刘飞:《试论民营化对中国行政法制之挑战――民营化浪潮下的行政法思考》,载《中国法学》2009年第2期;戚建刚:《长春亚泰足球俱乐部诉中国足协案再评析――以公共职能为视角》,载《行政法学研究》2004年第3期。
[81] 参见葛云松:《法人与行政主体理论的再探讨――以公法人概念为重点》,载《中国法学》2007年第3期。
[82] See F. Eric Fryar, Note, Common-Law Due Process Rights in the Law of Contracts, 66 Tex. L. Rev. 1021 (1988).
[83] See Manuel Tirard, Privatization and Public Law Values: A View from France, 15 Ind. J. Global Legal Stud. 285, 304 (2008).
[84] Utility Act 2000, s. 24 (1)(2).
[85] See Nina A. Mendelson, Six Simple Steps to Increase Contractor Accountability, in Jody Freeman & Martha Minow, Government by Contract: Outsourcing and American Democracy, Harvard University Press, 2009, pp.253-59.
[86] See Laura A. Dickinson, Public Law Values in a Privatized World, 31 Yale J. Int’l L. 383 (2006).
[87] U.S. Bureau of Prisons, Criminal Alien Requirement 7 (RFP-PCC-0011) (2006).
[88] U.S. Centers for Medicare and Medicaid Services, “Medicare Claims Processing Manual Chapter 29-Appeals of Claim Decisions”, http://www.cms.hhs.gov/manuals/downloads/clm104c29.pdf, last visited 17/08/2009.
[89] 参见彭亚楠:《谁才有资格违宪――美国宪法的政府行为理论》,载赵晓力主编:《思想与社会·宪法与公民》(第4辑),世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第242-243页。
[90] See David A. Sklansky, The Private Police, 46 UCLA L. Rev. 1165, 1246 (1998-1999).
[91] See Jody Freeman, The Private Role in Pubic Governance, 75 N.Y.U.L. Rev. 543, 579 (2000).
[92] See Gillian E. Metzger, Privatization as Delegation, 103 Colum. L. Rev. 1367, 1370 (2003).
[93] See David M. Lawrence, Private Exercise of Governmental Power, 61 Ind. L.J. 647, 647-48 (1986).
[94] See De Smith, Lord Woolf, J. Jowell, Judicial Review of Administrative Action, Sweet and Maxwell, 5th ed., 1995, p.167.
[95] See Hampton & Co. v. United States, 276 U.S. 384, 411 (1928).
[96] David M. Lawrence, The Private Exercise of Government Power, 61 Ind. L.J. 647, 649-50 (1986).
[97] See Paul R. Verkuil, Outsourcing Sovereignty: Why Privatization of Government Functions Threatens Democracy and What We Can Do About It, Cambridge University Press, 2007, pp.87-9.
[98] See Michael Asimow, The Private Due Process Train Is Leaving the Station, 23 Admin. & Reg. L News 1, 8 (1997-1998).
[99] See John J. Dilulio, Jr., Government by Proxy: A Faithful of Overview, 116 Harv. L. Rev. 1271, 1273 (2002-2003).
[100] See Julie A. Nice, The New Private Law: An Introduction, 73 Denv. U.L. Rev. 993 (1995-1996).
[101] See Susan Rose-Ackerman, Progressive Law and Economics-and the New Administrative Law, 98 Yale L.J. 341, 347 (1988).
[102] See Daphne Barak-Erez, A State Action Doctrine for an Age of Privatization, 45 Syracuse L. Rev. 1169 (1995).
[103] Richardson v. McKnight, 117 S. Ct. 2100, 2105-08 (1997).
[104] 参见金自宁:《“公法私法化”诸观念反思――以公共行政改革运动为背景》,载《浙江学刊》2007年第5期。
[105] 参见曾冠球:《“问题厂商”还是“问题政府”?――电子化政府公私合伙协力困境之个案分析》,载《公共行政学报》第34期(2010年3月)。
[106] 参见王浦劬、[美]莱斯特·M.萨拉蒙等:《政府向社会组织购买公共服务研究:中国与全球经验分析》,北京大学出版社2010年版,第15-17页。
[107] See Michael J. Trebilcock & Edward M. Iacobucci, Privatization and Accountability, 116 Harv. L. Rev. 1422, 1431-35 (2002-2003).
[108] [澳]马克·阿伦森:《一个公法学人对私有化和外包的回应》,载[新西兰]迈克尔·塔格特编:《行政法的范围》,金自宁译,中国人民大学出版社2006年版,第64页。
[109] 行政机关与承担行政任务的私人主体之间的关系也会影响到私人主体能否很好地履行行政法上的义务。See Harold I. Abramson, A Fifth Branch of Government: The Private Regulators and Their Constitutionality, 16 Hastings Const. L. Q. 165, 168-74 (1988-1989).
[110] 参见苏永钦:《民事裁判中的人权保障》,载苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第118-172页。
[111] 参见[日]盐野宏:《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第18页。
[112] See Edward Rubin, The Myth of Accountability and the Anti-Administrative Impulse, 103 Mich. L. Rev. 2073, 2119 (2005).
[113] [新西兰]迈克尔·塔格特:《行政法的范围确定吗?》,载[新西兰]迈克尔·塔格特编:《行政法的范围》,金自宁译,中国人民大学出版社2006年版,第5页。
[114] See Jody Freeman, The Private Role in Public Governance, 75 N.Y.U.L. Rev. 543 (2000).
[115] 由本文延伸的课题是:承担行政任务的私人主体能否成为现代行政法上的公共事业的管理者?私人主体除接受国家决定承担行政任务外,是否存在“自主决定权”?
[116] 参见[美]约瑟夫·R.布拉西等:《俄罗斯私有化调查》,乔宇译,上海远东出版社2000年版,第188页。
[117] 参见敖双红:《公共行政民营化法律问题研究》,法律出版社2007年版,第105-114页。
[118] See Jody Freeman, Private Parties, Public Functions and The New Administrative Law, 52 Admin. L. Rev. 813(2000); 台湾行政法学会主编:《行政契约与新行政法》,台湾元照出版有限公司2002年版。
[119] 参见詹镇荣:《论民营化类型中之“公私协力”》,载《月旦法学杂志》第102期(2003年11月)。
[120] 参见程明修:《行政行为形式选择自由――以公私协力行为为例》,载《月旦法学杂志》第120期(2005年5月)。
出处:载《中国法学》2011年第1期
 

 


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